REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI ROMA
SEZIONE SESTA CIVILE

In composizione monocratica… in funzione di giudice unico, ha pronunciato, ex art. 281 sexies c.p.c., la seguente

SENTENZA

nella causa civile di primo grado iscritta al numero 70279 del ruolo generale degli affari contenziosi dell’anno 2002, discussa e decisa all’udienza del giorno 26.9.2003 e vertente

TRA

C. G., F. S., G., L., C., G., A. e T. M. C., con domicilio eletto in Roma, via Rodi 32, presso lo studio del procuratore avvocato Chiocci Martino U. e Flamminii Minuto Alessandra , rappresentante e difensore per procura in atti

PARTE RICORRENTE

Alternativa Accademia S.r.l. in persona legale rappresentante pro-tempore, in Roma, via G.G. Belli, presso lo studio dei procuratori avvocati Leopoldo Facciotti rappresentanti e difensori per procura in atti

PARTE RESISTENTE

OGGETTO: Risoluzione per inadempimento

Fatto e Diritto

Le parti ricorrenti hanno agito per la risoluzione contrattuale per inadempimento per mutamento della destinazione d’uso prevista nel contratto di locazione a mente dell’art. 80 legge 359/78, sostenendo che solo in sede di costituzione avvenuta in data 4.7.2002 del resistente nell’ambito di altro giudizio tra le stesse parti per finita locazione, aveva appreso che nei locali locati si svolgeva un attività comportante contatti diretti con il pubblico laddove la destinazione contrattuale prevedeva il disimpegno nei locali locati solo ” scuola per acconciatori”.

Si costituiva la società resistente affermando che pregiudizialmente la domanda di risoluzione per inadempimento era inammissibile atteso che nelle more del giudizio era intervenuta convalida di sfratto per finita locazione al 31.3.2003 e che, in ogni caso, che alcun cambiamento di destinazione d’uso vi era stato considerato che l’afflusso del pubblico era funzionale all’attività d’insegnamento che per sua peculiarità, non poteva che svolgersi con esercitazioni pratiche sui clienti.

Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

1.-In via pregiudiziale va, innanzitutto, chiarito che, diversamente da quanto opinato da parte resistente, la pronuncia richiesta in punto di risoluzione per mutamento di destinazione d’uso a mente dell’art. 80 legge 392/78 è del tutto ammissibile.

Invero, la pronuncia di risoluzione per inadempimento, retroagisce al momento della pronuncia con effetti ex tunc, laddove la declaratoria di cessazione del contratto di locazione per maturazione del termine finale si limita ad accertare, con effetti ex nunc, l’effettiva scadenza, scrutinandone i presupposti legali.

Ne deriva che sussiste con elementi d’attualità l’interesse della parte ricorrente a sentire accertata, con gli effetti costitutivi della risoluzione, l’eventuale mutamento dell’uso contrattuale, ancorché sia stata pronunciata convalida per finita locazione del rapporto in questione al 31.3.2003.

2.-Tanto premesso, allega il ricorrente di avere appreso, proprio in sede di costituzione dell’odierno resistente nel giudizio sommario di citazione per convalida, l’esistenza di un afflusso considerevole di clientela pagante per la prestazione di parrucchiere all’interno dell’immobile locato, con conseguente diritto, a dire della parte conduttrice, all’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale.

Ciò premesso, evidenzia il ricorrente che la destinazione contrattuale concordata nel regolamento contrattuale dalle parti prevedeva solo quella di “scuola per acconciatori.”.

Afferma poi il ricorrente che, avendo avuto contezza di tale circostanza solo in esito alla costituzione del resistente nel giudizio di finita locazione, non restava altra via per reagire alle implicite richieste di riconoscimento del diritto alla tutela dell’avviamento che agire in giudizio l’accertamento dell’inadempimento del conduttore al rispetto della destinazione convenuta.

Il ricorso è infondato nel merito e non merita accoglimento.

3.- Occorre infatti premettere che l’istituto dell’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale assieme a quelli del riscatto e della prelazione, costituiscono presidio legale all’attività imprenditoriale.

I due istituti costituiscono, invero, aspetti e strumenti diversi di tutela di uno stesso bene che è costituito dall’avviamento commerciale.

In tutte e tre le ipotesi, comunque, indennità ed avviamento risultano funzionali all’interesse pubblico alla conservazione dell’impresa (Corte Costituzionale 128/83 e 300/83).

La tutela della clientela, diviene, perciò, nelle intenzioni del legislatore, elemento costitutivo dell’avviamento commerciale.

Ne deriva che per clientela deve intendersi quella domanda di beni e servizi destinata a stabilizzarsi verso un determinato conduttore in funzione della localizzazione dell’attività dello stesso in una ben individuata sede.

4.-Orbene, va subito chiarito che detta clientela costituisce solo una parte dell’avviamento il quale, in senso tecnico, non è altro che la capacità produttiva dell’azienda , ossia la sua idoneità a realizzare un profitto maggiore attraverso uno specifico assetto dei vari elementi che la compongono rispetto alle capacità produttive dei fattori di produzione singolarmente considerati.

L’avviamento s’identifica, dunque, in una sorta di valore aggiunto dell’azienda ed è destinato a permanere indipendentemente dal mutamento dell’imprenditore e dalle sue vicende soggettive.

Si è perciò osservato che la disciplina in esame non solo persegue il mantenimento dell’impresa e della clientela ma appare, altresì, diretta a ristorare l’imprenditore- conduttore della perdita dell’avviamento medesimo, nel senso appena ridetto.

In altre parole, la disciplina complessiva, ossia l’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale, la prelazione in caso di nuova locazione, la prelazione ed il riscatto in caso di vendita dell’immobile locato sono tutti funzionali a garantire al conduttore la continuazione della propria attività nell’immobile locato (v. Corte cost. 5 maggio 1983, n. 128; Cass. 10 luglio 1986, n. 4486).

Ciò premesso, va ribadito che tutto l’impianto legislativo di tutela dell’avviamento identifica la nozione dell’avviamento con quella di clientela.

A tale impostazione ha aderito sia la giurisprudenza di legittimità che di merito, in aderenza alla giurisprudenza della Corte Costituzionale che ha, per l’appunto, sottolineato che la clientela non s’identifica con l’avviamento, ma ne è elemento costitutivo e che il legislatore ha inteso tutelare il bene-clientela, attraverso il riconoscimento dell’indennità per la perdita di quello specifico fattore di produzione localizzato nell’immobile oggetto della locazione non abitativa.

Secondo la ratio complessiva della tutela, tale fattore d’incremento economico permarrà, una volta trasferitosi l’imprenditore medesimo, attraverso il collegamento all’ubicazione dell’immobile locato, ossia ancorando la domanda al territorio.

5.-Ora, nel caso di specie occorre interrogarsi sulla funzione della clientela all’interno dell’immobile locato.

Infatti l’esistenza, come dato fenomenico di pubblico all’interno dell’immobile locato, non vale a caratterizzare di per se stessa l’esistenza di una attività tutelabile.

Infatti, l’apertura al pubblico di per se stessa non può non implicare l’esistenza di un ‘utenza”, altrimenti quale che sia attività neanche potrebbe essere disimpegnata dietro corrispettivo.

Ciò premesso deve ancora osservarsi che, essendo risaputo che la tutela in questione tutta si basa sull’esistenza del c.d. contatto diretto con il pubblico di cui all’art. 34 e 35 legge citata, occorre interrogarsi sul dato lessicale: attività che «comportino contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori», prendendo atto che esso appare labile e generico sicché all’interprete è domandato spesso un compito non facile di ricerca di soluzioni interpretative accettabili.

Innanzitutto, già dall’incipit del testo legislativo possiamo dire di conoscere il commerciante al minuto.

È costui chiunque rivenda il prodotto o il servizio direttamente al consumatore finale.

Immaginandolo impegnato nella sua iniziativa economica nell’immobile locato ciò vuol dire che per costui tanto più determinante sarà l’immobile quanto più marcate saranno le esigenze quantitative o della qualità del cliente nell’ambito della categoria di consumatori- utenti finali , ossia, a tenore dell’art. 35 legge citata, i consumatori minuti intesi come categoria indifferenziata residuale rispetto a quella «qualificata», che sul mercato opera come clientela di rivenditori utilizzatori professionisti o utilizzatori all’ingrosso, diversificazione che si caratterizza anche sul piano definitorio oltre che legislativo.

6.-Ciò premesso la linea direttrice della ripartizione dell’onere della prova risulta così scandito:

a) attività tutelata che va dimostrata da parte di chi ne ha interesse.

Tale interesse, giova sottolineare potrebbe anche fare capo al locatore che voglia vedere avverata la condizione di procedibilità dell’escomio;

b) la negazione da parte del locatore del diritto all’indennità per mancanza del requisito dei contatti diretti.

Si è detto che nessuna prova del danno conseguente all’escomio deve essere data dal conduttore appare però indispensabile che sia provata la destinazione ad una delle attività protette tra quelle tutelate dall’art. 34 e 35 della legge 392/78:

sub a) va aggiunto che nessun potere officioso in merito all’ esistenza d’una attività tutelabile può venire dal giudice:

“La norma di cui all’art. 2697 cod. civ., relativa alla generale disciplina dell’onere della prova in giudizio, trova applicazione, in sede di controversie insorte in tema di corresponsione dell’indennità di avviamento in favore del conduttore (art. 34 della legge n. 392 del 1978), nel senso che a quest’ultimo (che rivesta la qualità di attore) spetta il compito di provare non solo di aver esercitato, nell’immobile, una delle attività per le quali l’indennità è prevista, ma anche che la medesima comportava contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori, nessun obbligo di accertamento di ufficio gravando, in tal senso, sul giudice procedente. Se, al contrario, la qualità di attore abbia ad esser rivestita dal locatore, onde ottenere l’accertamento negativo della spettanza di tale indennità al conduttore, sarà esclusivo onere del primo provare l’insussistenza dei presupposti del relativo diritto (a nulla rilevando che, trattandosi di prova negativa, l’adempimento di tale onere può rivelarsi, in concreto, particolarmente gravoso), mentre, nella ipotesi di azione di accertamento negativa proposta dal locatore e correlativo dispiegamento di domanda riconvenzionale da parte del convenuto, ambedue le parti dovranno ritenersi gravate dall’onere di provare esaustivamente le rispettive, contrapposte pretese, con conseguente soccombenza della parte incapace di assolverlo”.

(Cass. 6 agosto 1997, n. 7282 manca pubblicazione)

Orbene, se quest’ultima deriva dalla destinazione contrattuale è ovvio che il conduttore o il locatore avrà adempiuto l’onere della prova ex art. 2697 c.c. con la semplice produzione del contratto di locazione .

Così la giurisprudenza:

” In tema di locazione di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, il conduttore che, in seguito alla cessazione del rapporto, chieda il pagamento dell’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale non ha l’onere di provare che l’immobile era utilizzato per il contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori se questa circostanza derivi dalla stessa destinazione contrattuale dell’immobile (nella specie, ristorante e locanda), gravando sul locatore che eccepisce la diversa destinazione effettiva l’onere di provare tale fatto impeditivo della pretesa del conduttore, ai sensi dell’art. 2697, comma secondo, cod. civ”..

(Cass.17 ottobre 1992, n.11405, annotata)

Va evidenziato tuttavia che allorché, secondo i principi generali, ancorché la destinazione dell’immobile derivi dalla destinazione contrattuale, al locatore che voglia porre nel nulla tale clausola s’impone l’adempimento della prova contraria:

“Il conduttore non ha l’onere di provare che l’immobile era utilizzato per il contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori se questa circostanza derivi dalla stessa destinazione contrattuale dell’immobile, gravando sul locatore che eccepisce la diversa destinazione effettiva l’onere di provare tale fatto impeditivo della pretesa del conduttore, ai sensi dell’articolo 2697 del c.c.

(Cass. 28 aprile 1997 n. 3629, Gad, n. 20 31 maggio 1997, p. 43).

Nel caso di specie, il contratto nulla dice in merito all’esistenza del contatto diretto con il pubblico limitandosi ad affermare che l’uso cui i locali sono destinati è quello di scuola per acconciatori.

Ciò premesso, è emerso in sede d’interrogatorio libero, da apprezzare a mente dell’art. 116 c.p.c. del legale rapp.te della società conduttrice che la natura stessa dell’attività didattica impone l’uso di esseri viventi , per esempio per prestazioni quali la tintura che esige l’uso di capelli vivi e che del tutto residuale è l’utilizzo di manichini – modelli, per ovvie esigenze didattiche.

Ugualmente è stato chiarito che la prestazione tipica di messa in piega, dietro compenso, è comunque marginale rispetto all’attività didattica, tant’è che chi accetta di prestarsi come modello fruisce di un prezzo ridotto e che, in ogni caso, è necessario un appuntamento: ” Noi lavoriamo per appuntamento però se passa una cliente e chiede la prestazione ha la possibilità di offrirsi come modella e pagare un prezzo ridott , oppure può essere servita come parrucchiere… “.

Altro elemento presuntivo della labilità dei contatti diretti con il pubblico, ossia di clientela indifferenziata rispetto alla quale l’immobile funge da collettore, ossia come fattore d’avviamento in funzione di collettore emerge dalle seguenti ulteriori circostanze:

” .L’immobile è a piano terra rialzato e fuori c’è ‘insegna -Alternativa Accademia-..Fuori c’è un campanello.”.

In altri termini, il collegamento oggettivo fra attività esercitata, il luogo (immobile locato) nel quale viene esercitata l’attività e la clientela deve estrinsecarsi nel rapporto diretto ed indifferenziato tra consumatore-utente ed attività disimpegnata nell’immobile locato.

Solo così si può giustificare la tutela del conduttore perché solo così ha un senso parlare di clientela “sviata”, ossia di domanda generalizzata di consumatori indifferenziati che rimarrà, nella presupposizione del legislatore, acquisita dal locatore una volta cessato il rapporto contrattuale di locazione, con danno del conduttore sradicato, se così si può dire, dal suo micro- territorio.

Questo e solo questo collegamento costituisce il valore aggiunto della clientela intesa come avviamento oggettivo di cui agli artt. 34, 38 e 39, ossia l’avviamento oggettivo, o proprietà commerciale , inteso come qualità dell’azienda, in funzione della sua ubicazione.

Rispetto a tale generale ed indifferenziata utenza l’immobile costituisce fattore decisivo per l’acquisizione della clientela minuta, (così Trib. Milano, 16 gennaio 1989, edita) in ciò consiste la nozione di centralità dell’immobile, rispetto alla tutela.

Ora bisogna accertare se è possibile ravvisare nel caso di specie un’attività tutelabile come scuola pura e semplice.

A tale proposito occorre affermare che anche in questo caso è necessario vagliare la natura dell’attività in rapporto all’ubicazione, onde verificare se effettivamente ci si trova davanti ad una attività tutelabile ed, in caso positivo, se la localizzazione dell’impresa agisca o meno come fattore d’avviamento.

Afferma in proposito il giudice di legittimità che ove l’immobile appaia destinato ad attività scolastica o d’insegnamento o ad attività professionale il diritto all’indennità d’avviamento ex artt. 35 e 42 legge n. 392 del 1978 deve essere escluso ove non risulti che lo svolgimento d’attività scolastica sia disimpegnata per fini di lucro e con struttura imprenditoriale:

” Atteso che, secondo gli artt. 35 e 42 della legge n. 392 del 1978, per i contratti di locazione di immobili nei quali venga esercitata attività scolastica o attività professionale, non spetta, in caso di cessazione del rapporto, l’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale, il diritto a tale prestazione di norma non sussiste in relazione allo svolgimento di attività di insegnamento, che di per sè non dà luogo ad un’impresa.

Tuttavia è valida l’opposta conclusione, ove sia accertato, nel caso concreto, che l’attività scolastica sia esercitata a fini di lucro e con struttura imprenditoriale.

Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva escluso il diritto all’indennità di avviamento in relazione ad una scuola di danza in cui, nonostante la presenza di due collaboratrici, aveva netta prevalenza l’aspetto personale e professionale dell’attività del maestro titolare, in relazione anche alle particolari qualità del medesimo, alle quali, piuttosto che al tipo all’ubicazione della struttura scolastica, era ricollegabile il pregio della scuola)”.

(Così Cass. 3 giugno 1996, n. 5089, annotata).

Orbene, non emerge dagli atti alcun profilo di carattere imprenditoriale nell’attività disimpegnata, tant’è che il rappresentante legale della società resistente precisa in sede d’interrogatorio libero:

“Non abbiamo riconoscimento regionale… licenza per scuola parrucchieri non esiste, abbiamo solo un permesso per insegnare …. Abbiamo una licenza per parrucchieri che non è intestata ad Alternativa Accademia…”.

Se ne deve concludere che alcun mutamento d’uso contrattuale vi è stato rispetto all’attività scolastica programmata e che inoltre la clientela è del tutto occasionale e che l’attività didattica non sembrerebbe mostrare alcun elemento di imprenditorialità che ne possa consentire la tutela ai fini dell’avviamento.

Il ricorso va pertanto respinto.

La controvertibilità delle questioni trattate consiglia la compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sulla domanda proposta ricorrente confronti di resistente così provvede:

1.- respinge il ricorso ;

2.- compensa integralmente le spese di lite.

Così deciso in Roma il giorno 26.9.2003

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 26 SET. 2003