REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FELICETTI Francesco – Presidente
Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere
Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere
Dott. PARZIALE Ippolisto – rel. Consigliere
Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 17327-2006 proposto da:

(OMISSIS) SAS P.I. (OMISSIS), in persona del socio accomandatario e legale rapp.te p.t. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), come da procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS);

- intimato -

sul ricorso 20603-2006 proposto da:

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), come da procura speciale a margine del controricorso;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

(OMISSIS) SAS, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

- controricorrente al ricorso incidentale -

avverso la sentenza n. 1069/2005 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 21/04/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/06/2012 dal Consigliere Dott. IPPOLISTO PARZIALE;
udito l’Avvocato (OMISSIS) difensore della ricorrente che si riporta agli atti;
udito l’Avv. (OMISSIS) difensore del controricorrente e ricorrente incidentale che si riporta agli atti;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio che ha concluso per l’invio al Primo Presidente, per rimessione alle S.U. per pronuncia sul contrasto relativo all’ammissibilita’ o meno dell’usucapione del diritto a mantenere edifici costruiti a distanze inferiori rispetto a quelle legali.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Nell’ottobre del 1997, (OMISSIS), proprietario nel Comune di (OMISSIS) di un fabbricato ed area annessa in via (OMISSIS), confinante ad ovest con terreno e fabbricati della l’ (OMISSIS), conveniva avanti il Tribunale di Sondrio la predetta societa’, esponendo che l’Immobiliare nel (OMISSIS) aveva praticato vari interventi edilizi, realizzando, a confine con la sua proprieta’ e utilizzando i precedenti fabbricati esistenti “un grosso ed incombente fabbricato, illegittimo per violazione della volumetria, dell’altera e delle distante consentite dall’allora vigente piano regolatore”. Esponeva inoltre che la convenuta aveva costruito, pure in violazione delle distanze, nella porzione nord del suo terreno, un’autorimessa seminterrata in adiacenza al confine, nonche’ su altro mappale un piccolo fabbricato seminterrato destinato a centrale termica con tre pareti fuori terra, dotato di una canna fumaria.

Il (OMISSIS) chiedeva, quindi, che il Tribunale, accertate le violazioni, disponesse la demolizione/arretramento delle costruzioni con risarcimento del danno.

La societa’ convenuta si costituiva contestando le violazioni denunciate ed esponendo che l’edificio di proprieta’ (OMISSIS), a sua volta, era stato costruito in violazione della normativa edilizia vigente all’epoca, per eccesso sia volumetrico, sia di altezza e per il mancato rispetto della distanza legale dal confine. Rilevava inoltre l’esistenza di un box, che doveva essere interrato, ma sporgeva invece fuori terra, violando cosi’ la distanza dal confine, ed inoltre la costruzione di un baitello in muratura in violazione della distanza legale e dei limiti di volumetria, per di piu’ non autorizzato.

Chiedeva quindi, in via riconvenzionale, la demolizione dei manufatti esistenti sulla proprieta’ (OMISSIS) per la parte da ritenersi illegittima ed il rigetto della domanda di parte attrice.

Espletata Ctu, integrata da chiarimenti, il Tribunale di Sondrio con sentenza 15-17 aprile 2002 n. 214 accoglieva in parte le domande dell’attore, qualificava l’intervento edilizio effettuato dalla (OMISSIS) come demolizione e ricostruzione con ampliamento, condannandola “alla eliminazione degli ampliamenti effettuati sui preesistenti fabbricati (ed indicati dal CTU nella planimetria allegata alla relazione tecnica come ampliamento dei corpi A2 e A4 col segno grafico usato per definire gli edifici attuali)” nonche’ “all’arretramento della centrale termica fino alla distanza di metri 5 dalla linea di confine come indicata dal CTU nella predetta planimetria”; respingeva la domanda risarcitoria, nonche’ la domanda riconvenzionale, dichiarando che parte attrice aveva usucapito la servitu’ a mantenere i propri edifici alla distanza attuale, inferiore a quella legale. Quanto alla domanda risarcitoria, il Tribunale rigettava la domanda, dopo aver distinto tra violazione di norme edilizie sulle distanze che integrano le norme civilistiche con danno conseguente alla stessa violazione ed altre violazioni di norme edilizie che richiedono la prova sul danno.

2. Tale sentenza veniva impugnata con separati appelli da entrambe le parti e la Corte di appello di Milano, riuniti i due appelli con sentenza 1069/05 del 13-21 aprile 2005, li rigettava entrambi.

La Corte territoriale pronunciava sulle seguenti questioni:

- acquisto per usucapione da parte di (OMISSIS) del diritto a mantenere gli edifici costruiti a distanza inferiore a quella legale;

- condanna della (OMISSIS) s.a.s. a demolire e arretrare le costruzioni, nonche’ ad arretrare la centrale termica (esatti limiti e distanze, e sul principio di proporzionalita’ di cui all’articolo 1, 2 alinea, del 1 Protocollo addizionale della CEDU);

- conformita’ alle norme edilizie vigenti del corpo di fabbricato, esistente al confine, parzialmente interrato, adibito ad autorimessa;

- domanda di risarcimento dei danni lamentati per le violazioni in altezza e per la volumetria.

La Corte territoriale, sulle questioni poste al suo esame, rilevava quanto segue.

a – Quanto all’acquisto per usucapione da parte di (OMISSIS) del diritto a mantenere l’ampliamento effettuato a distanza inferiore a quella legale, riteneva corretta la decisione impugnata, precisando che “il diritto usucapito e quello di servitu’ e che la violazione di norme comunali edilizie, pur nel suo carattere permanente nel rapporto con la Pubblica Amministrazione, non infida il possesso nei rapporti civilistici tra fondi limitrofi”. Riteneva, quindi, ammissibile l’usucapione anche quanto ai diritti regolati da norme pubblicistiche.

Al riguardo, la Corte osservava che “la deroga al rispetto delle distante legali tra le costruzioni, risolvendosi in una menomazione per l’immobile che alla distanza legale avrebbe diritto, costituisce una vera e propria servitu’ la cui creazione puo’ derivare da una convenzione tra vicini confinanti ovvero dal possesso “ad usucapionem” per la durata prevista dalla legge”. Tale conclusione assorbiva sia la questione relativa alla asserita interruzione del decorso del tempo, che sarebbe derivata dalla richiesta di sanatoria presentata dal (OMISSIS) per quelle violazioni, sia la generica lamentata violazione dell’arti del 1 Protocollo addizionale alla Conv. Europea sui Diritti dell’uomo (Legge n. 848 del 1955), che legittima la disciplina dell’uso dei beni in conformita’ all’interesse generale.

b – Riteneva la Corte territoriale altrettanto corretta la condanna della (OMISSIS) s.a.s. a demolire e arretrare le costruzioni, nonche’ ad arretrare la centrale termica (e sui suoi esatti limiti e sulle distanze). Osservava, in primo luogo, che “l’appellante ripropone in questa sede argomenti che sono stati fatti valere in primo grado, che hanno costituito oggetto di osservazioni del CTP alla (prima CTU) e che il CTU ha esaurientemente trattato in primo grado nel “supplemento” alla CTU”, riportava ampi brani della stessa e dei relativi chiarimenti, concludeva che “l’intervento operato dalla (OMISSIS) non puo’ essere qualificato come restauro, risanamento conservativo o ristrutturazione (Legge n. 457 del 1978, articolo 31) ne’ come recupero volumetrico dei sottotetti (la legge invocata e’ successiva all’intervento), ma come demolizione, ricostruzione e ampliamento (quest’ultimo in violazione delle distante). Anche i rilievi sulla centrale termica riguardano rilevazioni accuratamente effettuate e documentate dal CTU, specie in ordine all’interramento della stessa. Il Tribunale ne ha tratto le doverose conseguente, dal momento che il mancato interramento fa sorgere l’obbligo del rispetto delle distante”.

c – Quanto all’appello incidentale del (OMISSIS), la Corte territoriale, sul punto relativo al ritenuto mancato chiarimento da parte del primo giudice “se l’eliminazione/arretramento degli immobili costruiti dall’appellante, ndr dovesse interessare tutte le parti delle nuove costruzioni, che si trovano comunque a distanza illegale dal confine e/o dalle fronteggianti costruzioni di proprieta’ (OMISSIS)”, e, in subordine, in ipotesi di ritenuta ricostruzione, sull’applicazione delle distanze legali per le sopraelevazioni, osservava che “la sentenza ha correttamente fatto riferimento a quello che la (OMISSIS) avrebbe dovuto fare (non demolire i preesistenti edifici) e ha limitato la pronuncia agli ampliamenti effettuati sui preesistenti fabbricati. Il che rende ragione anche della violazione, lamentata dalla (OMISSIS), del principio di proporzionalita’ (articolo 1, 2 alinea, del 1 Protocollo addizionale della CEDU)”.

d – Quanto poi al capo della sentenza impugnata relativo alla conformita’ alle norme edilizie vigenti del corpo di fabbricato (autorimessa) della (OMISSIS), la Corte territoriale rigettava, perche’ generico, il primo motivo di appello del (OMISSIS), che lamentava l’erroneita’ della sentenza per non aver considerato che l’autorimessa, costruita a confine, era stata realizzata in violazione delle distanze perche’ “emergente dal terreno per una sagoma triangolare con altera massima di metri 1,77″.

Al riguardo la Corte territoriale ha rilevato la genericita’ del motivo, perche’ esso “non teneva conto della effettiva sporgenza (cm. 0,44 0 cm.40) e dei rilievi del CTU”.

e – Quanto, infine, al risarcimento del danno, la Corte territoriale confermava sul punto la sentenza impugnata, osservando che il danno non e’ in re ipsa e che, quindi, doveva essere fornita la prova al riguardo. 3. Avverso tale decisione propone ricorso l’ (OMISSIS) che articola tre motivi. Resiste con controricorso e propone ricorso incidentale (OMISSIS), che pure articola tre motivi. Resiste con controricorso al ricorso incidentale l’ (OMISSIS). Le parti hanno depositato memorie

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi, in quanto proposti avverso la medesima sentenza, vanno riuniti ai sensi dell’articolo 335 cod. proc. civ..

2. – I motivi del ricorso principale.

2.1 Col primo motivo di ricorso si deduce: “Illegittimita’ della gravata sentenza in punto rigetto domanda riconvenzionale per ritenuta usucapione di distanza inferiore a quella legale: 1 – violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto (articolo 360 c.p., n. 3 in relazione alla Legge n. 1150 del 1942, Legge n. 765 del 1967, articolo 17 ed DM.ll.pp. n. 1444 del 1968, articolo 9; agli articoli 42 e 32 Cost.; agli articoli 810, 832, 869, 871, 872, 873, 1027, 1028, 1140 e 1158 c.c.); 2 – carente pronuncia (articolo 360 c.p.c., n. 4 in relazione all’articolo 112 c.p.c.)”.

2.2 – Col secondo motivo di ricorso si deduce: “Illegittimita’ della gravata sentenza per carente pronuncia in punto disapplicazione atti amministrativi ed istante di demolizione di costruzione (articolo 360 c.p.c., n. 4 in relazione all’articolo 112 c.p.c.)”

2.3 – Col terzo motivo di ricorso si deduce: “Illegittimita’ della gravata sentenza in punto condanna della convenuta/ricorrente a demolire ed arretrare le costruzioni: violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto (articolo 360 c.p.c., n. 3 in relazione agli articoli 869, 871, 872 e 873 c.c.; alla L.R.L. n. 15 del 1996, alla Legge n. 457 del 1978, articolo 31; agli articoli 5/a, 5/b, 44 e 47 (nuovi), 45 e 48 R.E. Comune di (OMISSIS); nonche’ connessa illegittimita’ ex articolo 360 c.p.c., n. 5 per omessa, insufficiente ed illogica motivazione in punto dimensioni e posizione degli edifici disputate e rilevanti per il giudizio sulle distanze legali”.

3. – I motivi del ricorso incidentale.

3.1 Col primo motivo di ricorso si deduce: “Omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia sollevato con i motivi di appello di (OMISSIS) (articolo 360 c.p.c., n. 5); violazione dell’articolo 112 c.p.c., per omessa pronuncia sulla domanda in via “incidentale subordinata” dell’atto di appello di (OMISSIS) (articolo 360, nn. 3 e 4)”.

3.2 Col secondo motivo di ricorso si deduce: “Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 869, 871, 872 e 873 c.c. in relazione all’articolo 44 del Regolamento Edilizio del Comune di (OMISSIS) (articolo 360 c.p.c., n. 3); omessa o insufficiente motivazione in punto illegittimita’ della autorimessa edificata al confine con la proprieta’ (OMISSIS) (articolo 360 c.p.c., n. 5)”.

3.3 – Col terzo motivo di ricorso si deduce: “Violazione dell’articolo 2043 c.c. (articolo 360 c.p.c., n. 3) omessa o contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia relativo alla ammissibilita’ della consulenza d’ufficio per la determinazione del danno lamentato (articolo 360 c.p.c., n. 5)”.

4. – Il ricorso principale e’ fondato quanto al terzo motivo per quanto di seguito si chiarisce. Sono infondati i primi due motivi.

4.1 – Il primo motivo propone una questione per la quale viene segnalato un contrasto interno a questa sezione e che riguarda l’ammissibilita’ o meno dell’usucapione del diritto a mantenere edifici costruiti a distanze inferiori rispetto a quelle legali. Vengono al riguardo indicate le sentenze n. 20769 del 2007 e n. 4240 del 2010. In relazione a tale contrasto il Pubblico Ministero di udienza ha chiesto trasmettersi gli atti alle Sezioni Unite per la composizione del contrasto.

4.1.1 – Ritiene il Collegio di aderire al piu’ recente orientamento di questa Sezione, che ritiene ammissibile l’usucapione in questione, rilevando che la sentenza del 2007, che ha affermato il principio contrario, e’ rimasta sostanzialmente isolata, risultando invece costante il diverso e condiviso orientamento. Per questo il Collegio non ritiene che sussistano i presupposti per la rimessione della questione alle Sezioni Unite.

Il Collegio condivide pienamente il percorso logico-giuridico e tutte le argomentazioni che sono state poste a base della decisione del 2010, che si e’ fatta carico del precedente difforme del 2007, esaminando diffusamente tutte le questioni che sono a fondamento delle due tesi contrapposte e ritiene che sia sufficiente in questa sede richiamarle interamente, posto che tali precedenti sono a piena conoscenza delle parti, come risulta dalle memorie depositate e dalla discussione orale.

4.2 – Il secondo motivo e’ infondato. Una volta ritenuta l’ammissibilita’ della usucapione, che risulta positivamente intervenuta, tutte le altre questioni relative agli aspetti pubblicistici della vicenda vengono meno nel rapporto tra le parti, come correttamente affermato dalla Corte territoriale.

4.3 – E’ invece fondato, sotto il profilo del vizio di motivazione e – per quanto di seguito si chiarisce – anche per violazione di legge, il terzo motivo di ricorso, che riguarda in concreto l’accertamento delle violazioni delle distanze e delle volumetrie quanto alle costruzioni realizzate dall’ (OMISSIS), specie sotto il profilo della richiesta applicazione della legge Regione Lombardia n. 15 del 1996 e alle indicate nuove norme del locale regolamento urbanistico (articolo 44 e 47), essendosi limitata la Corte territoriale sul primo punto a rilevare che “la legge invocata e’ successiva all’intervento” e che per il resto doveva essere condiviso “il percorso argomentativo del CTU fondato su dati fatto accurati e su una ricostruzione dei presupposti normativi del tutto condivisibile”, senza alcun cenno alle addotte intervenute modifiche del regolamento edilizio, certamente successive alla CTU (pag 19 della sentenza, prime righe e parte centrale). La motivazione non consente di cogliere la ratio decidendi con riguardo alle plurime questioni proposte, non avendo affrontato la Corte territoriale le questioni relative all’influenza della normativa sopravvenuta, sia regionale che comunale, certamente applicabile, se piu’ favorevole (salvo l’eventuale giudicato formatosi nella controversia sulla non legittimita’ della costruzione), come in tesi sostenuto (vedi Cass. 2007 n. 4980; Cass. 2000 n. 1565). Sotto tale ultimo profilo, il motivo e’ fondato anche per la dedotta violazione di legge, non avendo il giudice dell’appello preso in esame la normativa sopravvenuta, cosi’ ponendosi in contrasto col principio prevalentemente affermato da questa Corte, e condiviso da questo Collegio, secondo il quale “in caso di successione nel tempo di norme edilizie, la nuova disciplina meno restrittiva e’ applicabile anche alle costruzioni realizzate prima della sua entrata in vigore con l’unico limite dell’eventuale giudicato formatosi nella controversia sulla legittimita’ o non della costruzione, onde non puo’ disporsi la demolizione degli edifici originariamente illeciti alla stregua delle precedenti norme, nei limiti in cui siano consentiti dalla normativa sopravvenuta” (Cass. 2007 n. 4980; Cass. 2000 n. 1565; Cass. 1998 n. 1047; Cass. 1998 n. 12104; Cass. 1998 n. 2887; Cass. 1995 n. 4267 ecc.).

Inoltre, quanto al regolamento edilizio comunale, occorre ricordare che spetta al giudice, in virtu’ del principio “iura novit curia”, acquisirne diretta conoscenza d’ufficio, quando la violazione di queste sia dedotta dalla parte, posto che le prescrizioni dei piani regolatori generali e degli annessi regolamenti comunali edilizi che disciplinano le distanze nelle costruzioni, anche con riguardo ai confini, sono integrative del codice civile ed hanno, pertanto, valore di norme giuridiche (anche se di natura secondaria). Vedi di recente Cass. 2010 n. 14446 e n. 20038.

5. Il ricorso incidentale e’ fondato quanto ai primi due motivi, anche in questo caso sotto il dedotto profilo del difetto di motivazione e – per quanto di seguito si chiarisce – anche per violazione di legge, restando assorbito il terzo.

5.1 – Infatti, anche in questo caso la Corte territoriale, da un lato, quanto al secondo motivo, si e’ limitata a richiamare le conclusioni della CTU, senza chiarire le questioni poste dal (OMISSIS) con riguardo alla autorimessa realizzata a confine e non del tutto interrata, non apparendo chiaro il riferimento all’entita’ della effettiva sporgenza della stessa fuori terra, e, dall’altro (primo motivo), non ha chiarito se, in base alla normativa applicabile, anche sopravvenuta (secondo il principio richiamato sub 4.3, integrandosi a tale riguardo anche la violazione di legge), le costruzioni della Immobiliare, se ritenute nuove costruzioni, dovessero essere arretrate fino alla maggiore distanza tra i cinque metri dal confine e i dieci metri tra le costruzioni, o, in subordine, ove ritenute ricostruzioni, se l’arretramento dovesse riguardare anche le parti realizzate in sopraelevazione e le parti relative alle nuove costruzioni.

La Corte locale non ha fornito una risposta che consenta di individuare la ratio decidendi, anche alla luce delle considerazioni svolte sub terzo motivo del ricorso principale, quanto alla preliminare individuazione della normativa applicabile.

5.2 – Il terzo motivo, che attiene al risarcimento del danno, resta assorbito, restando ancora da definire la natura e l’entita’ delle violazioni.

6. – In conclusione, e’ fondato il terzo motivo del ricorso principale, nonche’ il primo e il secondo motivo del ricorso incidentale. Sono infondati i primi due motivi del ricorso principale e resta assorbito il terzo motivo del ricorso incidentale. I ricorsi vanno accolti in relazione ai motivi ritenuti fondati, la sentenza impugnata va cassata nei limiti indicati e la causa va rimessa ad altra sezione della Corte di appello di Milano, che decidera’ anche sulle spese.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il primo ed il secondo motivo del ricorso principale, accoglie il terzo, nonche’ il primo ed il secondo motivo del ricorso incidentale, assorbito il terzo; cassa in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di appello di Milano.