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Federproprietà Abruzzogiurisprudenza Locazione Sfratto per morositàCassazione Civile, Sezione III, Sentenza 17 dicembre 2010 n. 25638

Cassazione Civile, Sezione III, Sentenza 17 dicembre 2010 n. 25638

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE TERZA CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. TRIFONE Francesco – Presidente - Dott. FINOCCHIARO Mario – rel. Consigliere - Dott. FEDERICO Giovanni – […]

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIFONE Francesco – Presidente -
Dott. FINOCCHIARO Mario – rel. Consigliere -
Dott. FEDERICO Giovanni – Consigliere -
Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere -
Dott. D’AMICO Paolo – Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 33167-2006 proposto da:

C.A.A. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA STAZIONE DELLA STORTA 2, presso lo studio LAPENNA-DE PAOLA, rappresentato e difeso dall’avvocato LAPENNA GIUSEPPE giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

CA.CA. (OMISSIS);

- intimata -

sul ricorso 1196-2007 proposto da:

CA.CA., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CICERONE 44, presso lo studio dell’avvocato CARLUCCIO FRANCESCO, rappresentata e difesa dall’avvocato LUCARINI GIULIANO giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- ricorrente -

contro

C.A.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA STAZIONE DELLA STORTA 2, presso lo studio LAPENNA – DE PAOLA,
rappresentato e difeso dall’avvocato LAPENNA GIUSEPPE giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 612/2005 della CORTE D’APPELLO di LECCE, 1^ SEZIONE CIVILE, emessa il 3/3/2005, depositata il 04/10/2005, R.G.N. 971/2004;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/11/2010 dal Consigliere Dott. MARIO FINOCCHIARO;
udito l’Avvocato GIULIANO LUCARINI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE UMBERTO che ha concluso per l’accoglimento del 1 motivo del ricorso principale, rigetto degli altri; rigetto del ricorso incidentale.

Fatto

CA.Ca., proprietaria di un immobile in Brindisi condotto in locazione da C.A.A., premesso che questo ultimo era moroso – quanto al pagamento dei canoni per il periodo dal primo semestre 1997 al primo semestre 1998 – per L. 12.717.104, ha convenuto il C. in giudizio, innanzi al pretore di Brindisi, chiedendo la convalida dell’intimato sfratto per morosità con contestuale ingiunzione al pagamento dei canoni non corrisposti e, in caso di opposizione, fosse dichiarata la risoluzione del contratto per grave inadempimento del conduttore con condanna dello stesso al rilascio dell’immobile e al pagamento dei canoni nonchè della indennità di occupazione.

Costituitosi in giudizio il C. ha resistito alle avverse domande facendo presente che – in esito ad altro giudizio tra le stesse parti a seguito di intimazione di sfratto per finita locazione per la data del 1 agosto 1994 (o 1995) – la Corte di appello di Lecce, con sentenza 24 marzo 1990 (confermata dalla S.C. con sentenza 8 luglio 1994, n. 6469) aveva dichiarato la cessazione della materia del contendere tra le parti sul presupposto che le parti si erano accordate nello stabilire che il rapporto di locazione alla data del 29 febbraio 1989 era ancora in corso e che esso concludente era nella detenzione dell’immobile – immobile ripe-tutamente offerto alla locatrice – allo scopo di esercitare il proprio diritto di ritenzione, in attesa che gli fosse corrisposta l’indennità di avviamento commerciale.

Tutto ciò premesso il convenuto ha chiesto, in via riconvenzionale, che – dichiarata la cessazione alla data del 1 marzo 1989 del contratto di locazione inter partes – l’attrice fosse condannata al pagamento della indennità di avviamento, pari a L. 45 milioni nonchè alla restituzione delle somme indebitamente percepite nel corso del rapporto, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali.

Con altro ricorso in data 31 marzo 1999 – ancora – il C. ha chiesto al pretore di Brindisi, altresì, l’accertamento che l’indennità spettategli per la perdita dell’avviamento commerciale per i locali oggetto della locazione cessata il 1 marzo 1989 ammontava a L. 60 milioni, pari a 24 mensilità del canone, L. n. 392 del 1978, ex art. 69, comma 6.

Costituitasi in questo diverso giudizio la CA. ha eccepito la inammissibilità e l’infondatezza di tale domanda, atteso che la Corte di appello di Lecce nella causa per finita locazione introdotta con atto del 30 maggio 1986 aveva dichiarato la cessazione della materia del contendere sul presupposto che il rapporto locativo non era ancora cessato al 25 maggio 1989 e che, pertanto, il C., pur contestandone la entità, aveva continuato a pagare il canone e in una lettera del 19 luglio 1994 aveva sostenuto che il contratto inter partes, ancora valido e efficace, sarebbe venuto a scadenza unicamente a fine febbraio 2001.

Svoltasi, previa la riunione dei giudizi, la istruttoria del caso, il tribunale di Brindisi – divenuto nelle more competente a seguito del D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 – con sentenza 12 gennaio – 21 aprile 2004 ha dichiarato che il rapporto locativo oggetto di controversia era cessato de iure il 10 agosto 1996, rigettato la domanda di risoluzione del contratto per morosità del conduttore e, in parziale accoglimento della riconvenzionale, condannato la CA. a corrispondere al conduttore la somma di Euro 2.281,60 oltre interessi legali a titolo di indennità di avviamento, nonchè a restituire le somme indebitamente percepite per canoni locativi dal 23 giugno 1988 al 10 agosto 1996 e la somma di Euro 21.009,15 per indennità di detenzione dell’immobile dall’11 agosto 1996 alla data della decisione.

Gravata tale pronunzia in via principale dal C. e in via incidentale dalla CA., la Corte di appello di Lecce con sentenza 3 marzo – 4 ottobre 2004 ha condannato la CA. alla restituzione dei canoni a lei versati dal C. a partire dall’11 agosto 1989 maggiorati degli interessi legali, nonchè a corrispondere al C. l’indennità di avviamento commerciale sulla base del canone versato alla data del 10 agosto 1989 in ragione di diciotto mensilità e all’atto di rilascio dell’immobile, già disposto dal tribunale, oltre interessi legali, rigettata – infine – sia la domanda di risarcimento dei danni proposta dal C., sia l’appello incidentale.

Per la cassazione di tale ultima pronunzia, non notificata, ha proposto ricorso – affidato a tre motivi e illustrato da memoria – C.A.A., con atto 17 novembre 2006.

Resiste con controricorso e ricorso incidentale affidato a quattro motivi e illustrato da memoria, CA.Ca..

C.A.A. resiste con controricorso al ricorso incidentale di controparte.

Diritto

1. I vari ricorsi, avverso la stessa sentenza devono essere riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

2. Motivi di ordine logico impongono di esaminare con precedenza, rispetto al ricorso principale i primi tre motivi del ricorso incidentale.

3. Sul problema se il rapporto locatizio per cui è controversia fosse, o meno, soggetto – alla data di entrata in vigore della L. 27 luglio 1978, n. 392 – alla proroga legale, i giudici di secondo grado hanno affermato:

- non avendo la CA. mai intimato disdetta prima dell’entrata in vigore della L. n. 392 del 1918, il contratto in corso dal 1965, giunto alla sua prima scadenza contrattuale (10 agosto 1969), si è tacitamente rinnovato di anno in anno, ex art. 1597 c.c.;

- la prosecuzione del rapporto – hanno evidenziato ancora i giudici a quibus – è avvenuta quindi per volontà delle parti e non già per effetto della proroga legale, come ebbe a rilevare questa Corte;

- il contratto, scaduto L. n. 392 del 1978, ex art. 71, si è quindi rinnovato per tacita acquiescenza della locatrice (che ha continuato per anni a accettare i canoni senza riserva) fino al 10 agosto 1989;

- a tale data il contratto deve ritenersi cessato de iure per volontà della locatrice (che aveva intimato lo sfratto per finita locazione) e dello stesso conduttore (che aveva formalmente e ripetutamente offerto la riconsegna dell’immobile, condizionata al pagamento dell’indennità di avviamento).

4. Con il primo motivo la ricorrente incidentale censura nella parte de qua la sentenza impugnata lamentando violazione e falsa applicazione della L. n. 392 del 1918, artt. 61 e 11 con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3 – Violazione e falsa applicazione del disposto della L. n. 392 del 1918, art. 68 e di tutte le ulteriori leggi che hanno comportato aumenti, quindi, legali, ai canoni di locazione relativi ai contratti soggetti a proroga, con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3 – Omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione su punti controversi e decisivi ai fini del giudizio, con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 5, atteso che la sentenza impugnata ha ritenuto applicabile nella specie la L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 71 anzichè il precedente art. 67 dello stesso testo normativo certamente riferibile alla fattispecie, come risulta dalla legislazione invocata nella memoria di costituzione in appello.

5. Il motivo è fondato.

Alla luce delle considerazioni che seguono.

5.1. Deducendo – in grado di appello – la CA. che il primo giudice avesse erroneamente ritenuto che la locazione inter partes non fosse soggetta a proroga (alla data di entrata in vigore della L. n. 392 del 1978 con conseguente declaratoria di illegittimità degli aumenti di canone richiesti al conduttore in forza dell’art. 67 di tale ultima legge) e opponendo il C. che la questione specifica era coperta da giudicato, stanti gli accertamenti compiuti dalla sentenza 24 marzo 1990 della stessa corte di appello di Lecce, la sentenza ora oggetto di ricorso per cassazione ha, testualmente osservato:

- l’eccezione di giudicato sollevata dal C. non è fondata;

- infatti, la sentenza resa inter partes da questa Corte in data 23 febbraio – 24 marzo 1990 si limita a dichiarare cessata la materia del contendere .. e la Corte affrontò, quindi, solo incidentalmente la questione della disciplina normativa del contratto (riguardo alla sua soggezione o meno alle proroga legale) e ciò ai fini della regolamentazione delle spese processuali secondo il criterio della cd. soccombenza virtuale.

Pacifico quanto sopra e non controverso che il C. rimasto soccombente sulla sollevata eccezione di giudicato non ha proposto ricorso per cassazione avverso tale statuizione è evidente – in limine – che un tale accertamento (non fondatezza dell’eccezione di giudicato) deve ritenersi – al momento – coperto da giudicato.

Sono, di conseguenza, prive di qualsiasi pregio tutte le argomentazioni svolte nel controricorso in risposta al ricorso incidentale dirette a dimostrare la esistenza, nella sentenza 24 marzo 1990 dell’accertamento che il contratto 4 settembre 1965 non era soggetto a proroga legale alla data di entrata in vigore della L. n. 392 del 1978.

5.2. Anche a prescindere da quanto precede – comunque – è certo che la sentenza del 1990 (della Corte di appello di Lecce, passata in cosa giudicata) dopo aver dichiarato cessata la materia del contendere sul presupposto che alla data del 25 maggio 1989, giorno in cui il C. aveva versato i canoni richiesti per sanare la morosità nel procedimento di sfratto promosso nell’aprile 1989, il contratto era ancora in corso e che quindi non aveva senso discutere circa le scadenze indicate dalle parti all’inizio del giudizio di primo grado, ha esaminato la questione relativa alla disciplina del contratto esclusivamente incidentalmente, al fine della regolamentazione delle spese di giudizio secondo il criterio della soccombenza virtuale.

E’ palese, pertanto, che un tale accertamento non può condurre, in alcun caso, ad alcun giudicato, quanto al regime normativo cui è soggetto il contratto per cui è controversia (cfr., ad esempio, Cass. 13 marzo 2003, n. 3737; Cass. 7 dicembre 1973, n. 3345).

5.3. Premesso quanto sopra si osserva che, come pacifico, e accertato dai giudici a quibus, il contratto di locazione inter partes – stipulato il 4 settembre 1965 aveva scadenza al 10 agosto 1969.

Prima di tale ultima data – è entrato in vigore il D.L. 28 dicembre 1968, n. 1240, art. 1, conv, con modificazioni dalla L. 12 febbraio 1969, n. 4.

Contrariamente a quanto invoca la difesa della ricorrente incidentale, peraltro, la proroga delle locazioni di immobili adibiti ad attività commerciale od artigianale, prevista da tale disposizione opera con esclusivo riguardo ai contratti già prorogati dalle precedenti norme vincolistiche, e non anche, pertanto, nei confronti di un rapporto venuto ad esistenza – come il contratto per cui ora è controversia, sorto nel 1965 – in regime libero (In termini, ad esempio, Cass. 3 ottobre 1977, n. 4200, nonchè sempre nello stesso senso, Cass. 29 gennaio 1980, n. 674; Cass. 14 ottobre 1983, n. 6028).

5.4. Il rapporto in discussione – comunque – preme precisare a questo punto dell’esposizione, sempre in termini opposti a quanto invoca la ricorrente incidentale, non è stato soggetto a proroga neppure per effetto delle leggi immediatamente successive alla L. n. 4 del 1969, puntualmente indicate dalla ricorrente incidentale (L. 26 novembre 1969, n. 833; D.L. 26 ottobre 1970, n. 745, conv. nella L. 18 dicembre 1970, n. 1034).

5.5. In realtà – in conformità a quanto assolutamente pacifico presso una pressochè consolidata giurisprudenza di questa corte regolatrice (da cui totalmente e senza alcuna motivazione totalmente prescindono sia la sentenza impugnata in questa sede, sia la difesa del ricorrente incidentale) deve ribadirsi che (unicamente) la L. n. 1115 del 1971, art. unico, secondo cui le locazioni di immobili destinati ad alberghi, pensioni e locande o adibiti ad Esercizio di attività di natura commerciale od artigianale sono prorogate fino al 31 dicembre 1973, ha istituito un regime di proroga indiscriminata delle locazioni di locali adibiti ad uso commerciale ed artigianale, includendovi anche tutti i contratti cosiddetti liberi, cioè non solo quelli sottratti alla proroga per la loro data di stipulazione ma anche quelli esclusi dalla precedente legislazione vincolistica, così implicitamente abrogando le eccezioni alla proroga previste della L. n. 833 del 1969, art. 6 (in termini, ad esempio, Cass. 5 gennaio 1979, n. 25; Cass. 18 dicembre 1979, n. 6570).

Successivamente, in tema di locazione di immobili urbani, la normativa vincolistica del D.L. 24 luglio 1973, n. 426 (convertito in L. 4 agosto 1973, n. 495), nonchè quella successiva fino alla entrata in vigore della legge del cosiddetto equo canone, ha posto una proroga generalizzata ed indiscriminata per quelle ad uso non abitativo (Cass. 28 febbraio 1984, n. 1434).

5.6. Pacifici i principi di diritto che precedono, non controverso – come accertato la sentenza impugnata con statuizione sul punto non impugnata da alcuna delle parti – che la CA. mai ha intimato disdetta prima dell’entrata in vigore della L. n. 392 del 1978, è evidente che il contratto per cui è controversia alla scadenza del 10 agosto 1969 si è rinnovato, di anno in anno, ai sensi dell’art. 1597 c.c. sino all’entrata in vigore (29 dicembre 1971) della L. 11 dicembre 1971, n. 1115 allorchè è stato sottoposto a proroga ex lege sino all’entrata in vigore della L. 27 luglio 1978, n. 392.

5. 7. Accertato, come si è accertato – in forza delle considerazioni svolte sopra – che il contratto di locazione ora oggetto di controversia alla data di entrata in vigore della L. 27 luglio 1978, n. 392 era soggetto a proroga è evidente che, in accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale la sentenza impugnata deve essere cassata nella parte in cui sul presupposto – accertato in violazione di legge – che il contratto stesso non fosse soggetto a proroga ha fatto applicazione della L. n. 392 del 1978, art. 71 anzichè come derivante dai principi di diritto sopra riferiti (disattesi senza alcuna giustificare dalla sentenza impugnata) della disciplina di cui alla stessa L. n. 392 del 1978, art. 67.

6. Come accennato sopra i giudici del merito hanno affermato che: – il contratto inter partes è cessato de iure alla data del 10 agosto 1989 a seguito della intimazione di sfratto, da parte della locatrice per l’agosto 1989;

- alla detta data il conduttore aveva ripetutamente offerto la riconsegna dell’immobile, condizionata al pagamento della indennità di avviamento, consegnando – altresì – fin dal 31 dicembre 1988 la licenza di commercio, avendo dimesso l’esercizio dell’attività commerciale.

7. Con il secondo motivo la ricorrente incidentale censura nella parte de qua la sentenza impugnata lamentando violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 1596 e 1591 c.c. con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3. Omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa fatti controversi e decisivi per il giudizio.

8. Il motivo è fondato.

Alla luce delle considerazioni che seguono.

8.1. Come risulta dall’esposizione in fatto, contenuta nella sentenza ora oggetto di ricorso per cassazione:

- la CA. ha intimato una prima licenza per finita locazione per la data del 1 agosto 1984 o del 10 agosto 1984;

- il pretore, ritenendo l’opposizione del conduttore fondata su prova scritta, ha respinto l’istanza di ordinanza provvisoria di rilascio;

- riassunta la causa dinanzi al tribunale di Brindisi, era stata successivamente cancellata dal ruolo;

- nuovo sfratto, per finita locazione alla data del 1 agosto 1984 o del 1 agosto 1985, è stato intimato dalla locatrice con atto 30 maggio 1986 e il tribunale, con sentenza 10 ottobre 1987, ha affermato che il contratto era scaduto il 1 agosto 1985;

- proposto appello avverso tale pronuncia, la Corte di appello di Lecce ha dichiarato la cessazione della materia del contendere, sul presupposto che le parti – nell’ambito di altro, successivo procedimento (di sfratto per morosità) – si erano trovate d’accordo nello stabilire che alla data del 29 febbraio 1989 il contratto era ancora in corso.

8.2. Pacifico quanto precede è evidente che – contrariamente a quanto del tutto apoditticamente affermato dai giudici di secondo grado – nessun effetto, può conseguire dalle intimazioni di sfratto sopra ricordate:

- quanto alla prima (per la data del 1 agosto 1984 o del 10 agosto 1984) è pacifico che il giudizio instaurato su opposizione del C. è stato cancellato dal ruolo e – come evidenziato nelle premesse, in fatto, del ricorso incidentale – nelle more di tale giudizio la CA. ha intimato al C. anche sfratto per morosità e all’udienza del 10 ottobre 1986 ha offerto di sanare (come poi ha sanato) la propria mora ed è palese, per l’effetto, che le richiamate intimazioni sono rimaste prive di effetto;

- non essendo passata in cosa giudicata la sentenza del tribunale di Brindisi 10 ottobre 1987 (dichiarativa della cessazione del contratto al 1 agosto 1985), per essere intervenuta, nel giudizio di appello – proposto avverso la stessa – declaratoria di cessazione della materia del contendere che aveva accertato che le parti erano d’accordo nel ritenere che il contratto fosse ancora in corso alla data del 22 maggio 1989, data in cui il C. ha sanato la mora, con riguardo allo sfratto per morosità intimatogli dalla CA. nell’aprile 1989 è palese, altresì, che sono prive di effetti sia la intimazione di sfratto per finita locazione per la data del 1 agosto 1984 o del 1 agosto 1985 (intimato dalla locatrice con atto 30 maggio 1986) essendo stato accertato, giudizialmente, che alla data del 22 maggio 1989 (date successive a quelle indicate nella intimazione di sfratto) il contratto era ancora in corso, sia la intimazione di sfratto per morosità dell’aprile 1989, essendo stata purgata la mora.

8.3. Assolutamente irrilevanti, inoltre, al fine di ritenere cessato il contratto (nonchè l’obbligo per il conduttore di corrispondere il canone del caso) sono le circostanze evidenziate in sentenza e, infatti:

- contrariamente a quanto pare suppongano sia la sentenza impugnata, sia la difesa del ricorrente principale, il contratto cessa esclusivamente alla scadenza espressamente prevista o alla data indicata nella disdetta senza che sia sufficiente, allo scopo (salvo che tale facoltà non sìa stata espressamente riconosciuta in contratto) che il conduttore offra in restituzione l’immobile al locatore;

- nella specie, non avendo la locatrice accettato l’offerta della controparte, deve escludersi sia che le parti si siano accordate nel senso di ritenere cessato il contratto, per effetto di precedenti disdette, alla data in cui il conduttore ha offerto in restituzione l’immobile alla locatrice, sia che il contratto di locazione sia cessato per mutuo consenso;

- contrariamente a quanto si assume in sentenza – ancora una volta del tutto apoditticamente e senza indicare la norma (o almeno il principio generale) su cui si fondi una tale affermazione – la circostanza che il conduttore abbia rinunciato ad utilizzare l’immobile locato per l’esercizio della sua attività professionale e, pertanto, abbia consegnato alle autorità preposte la licenza di commercio, dismettendo l’esercizio della attività commerciale, costituisce una facoltà del conduttore medesimo ma non giustifica – in assenza di una espressa pattuizione in tale senso tra le parti – una pronunzia di cessazione (o di risoluzione) del contratto di locazione, nè giustifica l’esonero del conduttore dall’obbligo di pagamento del canone convenuto (cfr. art. 1587 c.c.).

8. 4. Anche il secondo motivo, in conclusione deve essere accolto e la sentenza impugnata – pertanto – deve essere cassata anche nella parte in cui ha dichiarato cessato il contratto di locazione inter partes alla data dell’11 agosto 1989.

9. All’accoglimento dei primi due motivi di ricorso incidentale segue l’assorbimento del terzo motivo dello stesso ricorso, con il quale la sentenza impugnata viene censurata nella parte in cui ha affermato che non esiste titolo in capo alla CA. a pretendere il pagamento del corrispettivo per il periodo successivo al 10 agosto 1989, atteso che il contratto sarebbe cessato in tale data e che la locatrice ha rifiutato sia il pagamento della indennità di avviamento sia la restituzione dell’immobile.

Pacifico, infatti, che la subordinazione, ai sensi della L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 34, della esecuzione del provvedimento di rilascio dell’immobile locato, al pagamento della indennità di avviamento, non esclude la permanenza dell’obbligo del conduttore di continuare a pagare il canone fino alla riconsegna del bene, anche se abbia cessato di utilizzarlo e si limiti a detenerlo, salvo che, con comportamento conformato alla buona fede, egli ne abbia offerto la restituzione al locatore nelle forme e per gli effetti di cui agli artt. 1216 e 1209 cod. civ., mediante cioè atto notificato al creditore “nelle forme prescritte per gli atti di citazione”, e quindi a mezzo di ufficiale giudiziario, non essendo a tale fine viceversa idonea l’intimazione a riceverlo inviata al locatore a mezzo lettera raccomandata (Cass. 26 aprile 2002, n. 6090) è palese che sarà onere del giudice del merito, una volta accertata, in applicazione dei principi enunciati in accoglimento del primo e del secondo motivo, la data di cessazione del contratto, verificare se – in concreto – vi è stata, in relazione alla data in cui il contratto è cessato e, l’immobile doveva, quindi, essere restituito al locatore (e questo ultimo doveva corrispondere la indennità di avviamento) una formale intimazione di ricevere la consegna dell’immobile nel rispetto degli artt. 1216 e 1209 e ss. c.c. idonea a liberare il conduttore dall’obbligo di corrispondere il canone del canone (assolutamente prescindendo, in tale indagine, dalla circostanza se il conduttore abbia, o meno, utilizzato l’immobile).

10. In applicazione dei principi enunciati da Cass. 14 marzo 1995, n. 2936 (secondo cui – in particolare – l’azione del conduttore che agisce per la ripetizione delle somme che assume di avere versato in eccedenza rispetto al canone legale è soggetta ai medesimi principi che regolano la domanda di ripetizione di indebito ed è, pertanto, soggetta alla prescrizione ordinaria decennale a norma dell’art. 2946 c.c., non potendo invocarsi nè la prescrizione breve del diritto al risarcimento del danno, trattandosi di obbligazione derivante dalla legge e non di obbligazione ex delicto, nè quella quinquennale di cui all’art. 2948 c.c., n. 3), che riguarda l’azione del locatore per il pagamento della pigione, nè, infine, quella triennale prevista dalla L. 27 gennaio 1963, n. 19, art. 8 che riflette i diritti derivanti dalla tutela dell’avviamento commerciale) i giudici del merito hanno ritenuto prescritto il diritto del C. alla ripetizione dei canoni pagati in misura eccedente quella legale, anteriormente al decennio precedente la data di rilascio dell’immobile.

11. Con il primo motivo la ricorrente principale censura la sentenza impugnata nella parte de qua, denunziando violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 2946 e 2935 c.c. e della L. 21 luglio 1918, n. 392, art. 79 in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti o rilevabile d’ ufficio, per avere il tribunale prima e la corte di appello poi ritenuto soggetti alla disciplina di cui all’art. 2946 c.c. i pagamenti effettuati dal C. alla CA. durante il rapporto di locazione e, quindi, dichiarato prescritti quelli ultradecennali, atteso che la riserva di ripetere quanto pagato, con cui il conduttore aveva accompagnato la indebita solutio non poteva valere a costituire in mora il locatore nè essere annoverata tra le specifiche cause di interruzione della prescrizione di cui all’art. 2943 c.c..

12. Assume la difesa della CA. che nella eventualità sia confermata la sentenza ora impugnata, quanto alla data di cessazione del rapporto (essere cioè questo venuto a scadenza il 10 agosto 1989) il motivo di ricorso in esame deve essere rigettato perchè la ratio della norma di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 79 è quella di evitare al conduttore ri-torsioni in dipendenza della situazione di debolezza in cui versa il locatore, sì che il C. non può invocare alcuna remora o ritorsione, che possa giustificare la sua inerzia – protrattasi per nove anni – nel proporre azione di ripetizione delle somme pagate e presuntivamente non dovute.

13. Questo ultimo rilievo non coglie nel segno. Almeno sotto due, concorrenti, profili.

13.1. In primis si osserva che è stato accolto il secondo motivo del ricorso incidentale, sì – per l’effetto – deve escludersi che questa Corte abbia confermato, quanto alla data di cessazione del rapporto, la sentenza dei giudici a quibus.

13. 2. In secondo luogo, e in via assorbente, si osserva che l’art. 79 – quale che sia stata la sua derivazione e quale la sua ratio ispiratrice – prevede, in termini non equivoci, che il conduttore con azione proponibile fino a sei mesi dopo la riconsegna dell’immobile locato, può ripetere le somme.

Certo che nella specie l’immobile è stato consegnato unicamente nel 2004 è palese che è irrilevante la data in cui sia, de iure, cessato il rapporto di locazione, dovendosi il termine di decadenza di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, ricordato art. 79 far decorrere esclusivamente dalla data di rilascio dell’immobile.

14. Precisato quanto sopra osserva il Collegio che il primo motivo del ricorso principale è manifestamente fondato.

In conformità a costante giurisprudenza di questa Corte regolatrice, infatti, deve ribadirsi che il termine semestrale di decadenza per l’esercizio dell’azione di ripetizione delle somme sotto qualsiasi forma corrisposte dal conduttore in violazione dei limiti e dei divieti previsti dalla stessa legge , previsto dalla L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 79, comma 2, fa sì che, se l’azione viene esperita oltre il detto termine, il conduttore è esposto al rischio dell’eccezione di prescrizione dei crediti per i quali essa è già maturata, mentre il rispetto del termine di sei mesi gli consente il recupero di tutto quanto indebitamente è stato corrisposto fino al momento del rilascio dell’immobile locato, il che si traduce nella inopponibilità di qualsivoglia eccezione di prescrizione (Cass. 26 maggio 2004, n. 10128. Sempre nello stesso senso, tra le tantissime, Cass. 13 maggio 2008, n. 11897; Cass. 16 ottobre 2008, n. 25274;

Cass. 6 maggio 2010, n. 10964; Cass. 7 luglio 2010, n. 16009).

Non essendosi i giudici del merito attenuti ai riferiti principi (nè avendo indicato argomenti giuridici, di sorta, che giustifichino il superamento di tale insegnamento, al momento diritto vivente nella giurisprudenza di questa Corte regolatrice) la sentenza impugnata deve essere cassata anche nella parte de qua.

15. Riguardo alla domanda risarcitoria proposta dal C., che ascrive alla CA. la responsabilità della distruzione della sua attività commerciale, la Corte di appello ha rigettato la domanda atteso che tale domanda è carente perfino nell’allegazione dei fatti costitutivi e, comunque, priva di qualsiasi prova riguardo al nesso causale, all’antigiuridicità della condotta e all’esistenza del danno.

16. Con il secondo motivo il ricorrente principale censura nella parte de qua la sentenza impugnata lamentando violazione e falsa applicazione dell’art. 278 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 nonchè omessa insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo delle controversia, prospettato dalle parti o rilevabili di ufficio, ex art. 360 c.p.c., n. 5.

17. Il motivo è, per alcuni profili, manifestamente infondato, per altri, inammissibile.

17.1. Quanto al primo aspetto, manifesta infondatezza, si osserva che ai fini della condanna generica al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 278 c.p.c., non è sufficiente accertare l’illegittimità della condotta, ma occorre anche accertarne, sia pure con modalità sommaria e valutazione probabilistica, la portata dannosa, senza la quale il diritto al risarcimento, di cui si chiede anticipatamente la tutela, non può essere configurato.

Nel caso di condanna generica, infatti, ciò che viene rinviato al separato giudizio è soltanto l’accertamento in concreto del danno nella sua determinazione quantitativa, mentre l’esistenza del fatto illecito e della sua potenzialità dannosa devono essere accertati nel giudizio relativo all’an debeatur e di essi va data la prova sia pure sommaria e generica, in quanto costituiscono il presupposto per la pronuncia di condanna generica (tra le altre, in tale senso, ad esempio, Cass. 22 gennaio 2009, n. 1631).

Pacifico quanto sopra è palese che non vi è stata da parte dei giudici del merito, alcuna violazione o falsa applicazione del precetto di cui all’art. 278 c.p.c., essendosi – all’opposto – detti giudici puntualmente attenuti all’insegnamento giurisprudenziale di questa Corte regolatrice al riguardo.

In particolare, anche al fine di conseguire una pronuncia di condanna generica era onere del ricorrente dare la prova che esisteva un nesso di causalità tra la condotta della controparte e la invocata distruzione della sua azienda, prova che i giudici del merito hanno ritenuto assolutamente carente nel caso di specie e che non può – certamente – trarsi da quanto, in termini assolutamente apodittici, esposto a p. 6 del ricorso introduttivo in questa sede (“il 21 gennaio 1987 il C. subiva un crollo psico fisico e veniva colto da infarto. La stremante attività giudiziaria cui, suo malgrado, era stato sottoposto a causa delle assurde pretese della CA. aveva ridotto in fin di vita lui e portato al collasso l’attività pluridecennale di commercio che egli con profitto espletava”).

17.2. Sotto il profilo di cui all’art. 360, n. 5 il motivo – ancora – deve essere dichiarato inammissibile.

Alla luce delle considerazioni che seguono.

17.2.1. Giusta quanto assolutamente incontroverso, presso una giurisprudenza più che consolidata di questa Corte regolatrice (da cui senza alcuna motivazione totalmente prescinde parte ricorrente) il vizio di contraddittoria motivazione presuppone che le ragioni poste a fondamento della decisione risultino sostanzialmente contrastanti in guisa da elidersi a vicenda e da non consentire l’individuazione della ratio decidendi, e cioè l’identificazione del procedimento logico-giuridico posto a base della decisione adottata (Cass. 3 agosto 2007, n. 17076).

Sempre alla luce di quanto non controverso in giurisprudenza, si osserva che il ricorso per cassazione – per il principio di autosufficienza (cfr. art. 366 c.p.c.) – deve contenere in sè tutti gli elementi necessari a costituire le ragioni per cui si chiede la cassazione della sentenza di merito e, altresì, a permettere la valutazione della fondatezza di tali ragioni, senza la necessità di far rinvio ed accedere a fonti esterne allo stesso ricorso e, quindi, ad elementi o atti attinenti al pregresso giudizio di merito (Cass. 17 luglio 2007, n. 15952; Cass. 13 giugno 2007, n. 13845).

Non controversi i principi che precedono, è palese che qualora si deduca – come nella specie – che la sentenza oggetto di ricorso per cassazione è censurabile sotto il profilo di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, per essere sorretta da una contraddittoria motivazione è onere del ricorrente, a pena di inammissibilità, trascrivere, nel ricorso, le espressioni tra loro contraddittorie ossia inconciliabili contenute nella parte motiva della sentenza impugnata che si elidono a vicenda e non permettono, di conseguenza, di comprendere quale sia la ratio decidendi che sorregge la pronunzia stessa.

Poichè nella specie parete ricorrente pur denunziando nella intestazione del motivo in esame anche la “contraddittoria motivazione” si è astenuto, totalmente – nella successiva parte espositiva – dal trascrivere le proposizioni presenti nella sentenza impugnata tra loro contraddittorie, è evidente che nella parte de qua il motivo deve essere dichiarato inammissibile.

17.2.2. Anche a prescindere da quanto precede, infine, si osserva che il motivo di ricorso per cassazione con il quale alle sentenza impugnata venga mossa censura per vizi di motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 deve essere inteso a far valere carenze o lacune nelle argomentazioni, ovvero illogicità nella attribuzione agli elementi di giudizio di un significato fuori dal senso comune, o ancora, mancanza di coerenza tra le varie ragioni esposte per assoluta incompatibilità razionale degli argomenti ed insanabile contrasto tra gli stessi, mentre non può, invece, essere inteso – come ora pretende il ricorrente – a far valere la non rispondenza della ricostruzione dei fatti operata dal giudice del merito al diverso convincimento soggetto della parte e, in particolare, non si può proporre un preteso migliore e più appagante coordinamento dei molteplici dati acquisiti (cfr. Cass. 27 ottobre 2006, n. 23087, Cass. 27 ottobre 2006, n. 23087, specie in motivazione, nonchè Cass. 6 marzo 2008, n. 6064; Cass. 6 settembre 2007, n. 18709; Cass. 3 agosto 2007, n. 17076).

Pacifico quanto precede è palese la inammissibilità del motivo in esame.

18. Con il terzo motivo il ricorrente principale censura la sentenza impugnata lamentando violazione e falsa applicazione tanto dell’art. 112 c.p.c., quanto della L. n. 392, art. 69 (nella nuova formulazione introdotta dalla L. n. 15 del 1987) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 nonchè omessa insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo delle controversia, prospettato dalle parti o rilevabili di ufficio, ex art. 360 c.p.c., n. 5.

Si duole, in particolare, il ricorrente, che la Corte di appello abbia determinato l’indennità di avviamento in misura pari a 18 mensilità del canone corrisposto e non in 24 mensilità del canone proposto dalla locatrice (L. 2.500.000 al mese) con la raccomandata 21 marzo 1988, canone non accettato da esso conduttore.

19. Il motivo è inammissibile.

Sulla questione specifica i giudici di secondo grado hanno, testualmente, osservato: L. n. 293 del 1978, ex art. 34 il C. ha diritto all’indennità di avviamento in ragione di 18 mensilità del canone corrisposto all’agosto 1989, oltre agli interessi legali.

Al riguardo va evidenziato che la sussumibilita della fattispecie nell’ambito normativo della L. n. 392 del 1978, art. 34 non è stata impugnata dal C..

I giudici di appello hanno – cioè – rilevato che la statuizione del primo giudice, quanto al criterio cui parametrare la indennità di avviamento spettante al conduttore, fosse coperta da giudicato.

Certo quanto precede è palese che – se del caso – era onere del C. censurare la relativa statuizione assumendo che – in realtà – sulla questione non si era formato il giudicato.

Posto, per contro, che tale accertamento (la formazione del giudicato sulla questione specifica) non è il alcun modo censurato dal ricorrente principale è palese la inammissibilità della deduzione ora in esame.

In altri termini i giudici di appello lungi dall’omettere di esaminare la questione specifica – così incorrendo in error in procedendo (che evidentemente doveva essere prospettato sotto il profilo di cui all’art. 360 c.p.c., n. 4 e non, come è stato fatto, sotto quello di cui all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, da cui un ulteriore profilo di inammissibilità del motivo in esame (cfr. Cass. 27 gennaio 2006, n. 1755; Cass. 26 gennaio 2006, n. 1701; Cass. 11 novembre 2005, n. 22897)) – l’hanno puntualmente valutata ritenendola inammissibile perchè coperta da giudicato, con una statuizione non censurata in questa sede dal ricorrente principale.

20. Sempre in merito alla indennità di avviamento i giudici a quibus hanno quantificato la stessa in ragione di 18 mensilità del canone corrisposto all’agosto 1989, oltre agli interessi legali.

21. La ricorrente incidentale censura tale capo, della sentenza impugnata, con il quarto motivo del proprio ricorso incidentale denunziando:

- da un lato, che l’indennità de qua deve essere determinata sulla base dell’ultimo canone corrisposto e nella specie è ancora sub iudice, con il secondo motivo del suo ricorso incidentale, quale sia detto canone;

- dall’altro, omessa e/insufficiente e/o contraddittoria motivazione su un punto controverso e decisivo della controversia in relazione alla indennità di avviamento commerciale, con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 5.

22. Il motivo è fondato sotto entrambi i profili in cui si articola.

Alla luce delle considerazioni che seguono.

22.1. Quanto al primo, giusta la testuale previsione di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 34, comma 1, la indennità per la perdita dell’avviamento è pari a 18 mensilità dell’ultimo canone corrisposto.

Pacifico quanto sopra, certo che per effetto dell’accoglimento del primo e del secondo motivo di ricorso il giudice di rinvio dovrà determinare ex novo sia i criteri di determinazione del canone, sia la data di cessazione del contratto è palese che l’indennità di avviamento deve essere nuovamente calcolata dal giudice di rinvio sulla base delle conclusioni raggiunte a seguito dei nuovi accertamenti conseguenti alla presente pronuncia.

22.2. Quanto al secondo si osserva che come giustamente evidenziato i giudici del merito sono incorsi in una palese contraddizione.

Gli stessi, infatti:

- da un lato, hanno ritenuto che il canone corrisposto dal C. alla data della cessazione del rapporto era superiore a quello in concreto dovuto, in quanto comprensivo di tutti gli aumenti che il tribunale prima e la corte di appello dopo avevano ritenuto illegittimi e, per l’effetto, hanno condannato la locatrice alla restituzione di tali importi;

- dall’altro, peraltro – in evidente contraddizione – hanno determinato la indennità di avviamento non sulla base dell’ultimo canone effettivamente corrisposto dal conduttore (pari, pertanto, alla differenza tra il canone a suo tempo pagato meno quanto ottenuto in restituzione dal conduttore) ma sulla base del diverso maggiore canone corrisposto (comprensivo, quindi anche della parte restituita, o da restituire, da parte della locatrice).

Anche nella parte de qua, pertanto, la sentenza impugnata deve essere cassata.

23. Conclusivamente, accolto il primo motivo del ricorso principale, nonchè il primo, secondo e quarto motivo di quello incidentale, assorbito il terzo, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio della causa, per nuovo esame, alla stessa Corte di appello di Lecce, in diversa composizione, che provvedere, altresì, sulle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte:

riunisce i ricorsi;

accoglie il primo motivo del ricorso principale, rigetta gli altri;

accoglie il primo, il secondo e il quarto motivo del ricorso incidentale, assorbito il terzo;

cassa, in relazione ai motivi accolti la sentenza impugnata e rimette la causa alla stessa Corte di appello di Lecce in diversa composizione, anche per le spese di questo giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 24 novembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 17 dicembre 2010

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