Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GOLDONI Umberto – Presidente
Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere
Dott. NUZZO Laurenza – rel. Consigliere
Dott. FALASCHI Milena – Consigliere
Dott. SCALISI Antonino – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 2658/2007 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), QUALI EREDI DI (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato STUDIO (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);

- ricorrenti -

contro

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1871/2005 della CORTE D’APPELLO di TORINO, depositata il 21/11/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/01/2013 dal Consigliere Dott. LAURENZA NUZZO;
udito l’Avvocato (OMISSIS), con delega depositata in udienza dell’Avvocato (OMISSIS), difensore del resistente che si riporta agli atti depositati;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUCCI Costantino che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 23.7.1987 (OMISSIS) conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Alba, (OMISSIS) e (OMISSIS) ed esponeva di essere proprietario di un immobile in (OMISSIS), sito a lato del fondo di proprieta’ dei convenuti; lamentava che gli stessi, nel ristrutturare il loro edificio in difformita’ della concessione edilizia,avessero eseguito opere senza osservare le distanze legali dal fondo di proprieta’ (OMISSIS) ed eccedenti l’altezza, la volumetria e le superfici consentite dalla normativa urbanistica. Chiedeva, pertanto, la demolizione delle opere abusive ed il risarcimento dei danni.

I convenuti si costituivano ed, in via riconvenzionale, chiedevano la condanna del (OMISSIS) alla eliminazione dei manufatti costruiti sulla corte comune o a distanza irregolare dai beni di loro proprieta’ oltre al risarcimento dei danni, avendo l’attore costruito sul cortile comune un porticato-capannone abusivo a distanza irregolare, oltre ad un’aiuola, un battuto di cemento ed un balcone con chiusura.

Replicava l’attore eccependo l’intervenuto acquisto per usucapione dell’intero cortile. A seguito del decesso di (OMISSIS), si costituivano, quali eredi, (OMISSIS), (OMISSIS) ed (OMISSIS); espletata C.T.U., con sentenza 28.6.2003, il Tribunale condannava i convenuti alla eliminazione della finestra aperta verso il cortile comune; dichiarava che l’attore aveva acquistato per usucapione la proprieta’ esclusiva del capannone- porticato costruito sul cortile comune e rigettava le ulteriori domande compensando fra le parti le spese di lite. Avverso tale sentenza (OMISSIS), (OMISSIS) ed (OMISSIS) proponevano appello cui resisteva il (OMISSIS) avanzando, altresi’, appello incidentale.

Con sentenza depositata il 21.11.2005 la Corte di Appello di Torino respingeva l’appello principale e quello incidentale compensando fra le parti le spese del grado. Osservava la Corte territoriale che “l’obbligo di rispettare le distanze stabilite dall’articolo 905 c.c. per l’apertura di vedute dirette sussiste anche ne caso in cui lo spazio tra edifici vicini sia costituito da un cortile comune”; che l’assenza di concessione edilizia, contrariamente a quanto dedotto dagli appellanti principali, non poteva costituire impedimento all’acquisto per usucapione, da parte del (OMISSIS), del porticato costruito su parte del cortile comune; che “il battuto piastrellato”, realizzato dall’attore su parte del cortile comune, era conforme al disposto dell’articolo 1102 c.c. in quanto finalizzato al migliore godimento del cortile stesso da parte del (OMISSIS) ne’ era incompatibile con analogo uso da parte dei comproprietari;

quanto alle doglianze degli appellanti principali riguardanti altri manufatti, la Corte torinese ribadiva quanto gia’ affermato dal primo giudice, in ordine alla mancata indicazione di elementi sufficienti per la loro identificazione e rilevava che, comunque, il C.T.U. non aveva accertato la sussistenza di distanze illegali tra la costruzione del (OMISSIS) e la proprieta’ degli appellanti.

Per la cassazione di detta sentenza propongono ricorso (OMISSIS), (OMISSIS) ed (OMISSIS) formulando tre motivi illustrati da memoria.

Resiste con controricorso (OMISSIS).

MOTIVI DELLA DECISIONE

I ricorrenti deducono:

1) violazione e/o falsa applicazione degli articoli 900-905 c.c. e 1102 c.c.; omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa punti decisivi della controversia, posto che l’apertura di una finestra sul muro esterno della propria abitazione verso il cortile comune al proprietario di altra casa, rientrava nelle facolta’ di ogni condomino di servirsi della cosa comune nei limiti di cui all’articolo 1102 c.c., potendosi configurare un asservimento del bene comune all’immobile di esclusiva proprieta’ con applicazione del disposto dell’articolo 905 c.c. solo ove l’area comune sia del tutto avulsa dalle singole unita’ immobiliari e non si inserisca in una situazione condominiale; la sentenza impugnata non aveva, peraltro, preso in esame che nell’edificio degli attuali ricorrenti gia’ esisteva una porta finestra; che tra il bordo esterno del muro di apertura della finestra in questione ed il confine con la proprieta’ esclusiva con quella comune (cortile) vi era una distanza superiore a m. 1,50 e cioe’ a quella minima richiesta dall’articolo 905 c.c.; in assenza di adeguata motivazione erano state disattese la richiesta di prove testimoniali e di C.T.U. necessarie per superare eventuali dubbi su dette circostanze;

2) violazione, e/o falsa applicazione degli articoli 871, 872 e 873 c.c.; articoli 1140, 1158 e 1163 c.c.; Legge n. 1150 del 1942 e Legge n. 10 del 1977; omessa,insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa punti decisivi della controversia;

contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, il possesso di un immobile costruito in difetto di concessione edilizia era da ritenersi violento e precario e inidoneo, quindi, all’usucapione in quanto contrastante con le norme poste a tutela di interessi di carattere generale e suscettibile di rimozione da parte della P.A.; nella specie, peraltro, la costruzione abusiva violava le distanze legali previste dal codice civile e dallo strumento urbanistico in relazione alla distanza dai confini della proprieta’ esclusiva dei ricorrenti ed alla distanza dal cortile comune;

3) omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa punti decisivi della controversia; omessa e/o falsa applicazione degli articoli 891 e 2043 c.c.;

la Corte torinese aveva confermato la statuizione di primo grado quanto alla costruzione, da parte del (OMISSIS), di un battuto in cemento sul cortile comune senza dar conto del fatto che la presenza di piante e vasi da fiori, posti “a presidio” dell’opera stessa, potesse essere significativa dell’intento di trasformare una proprieta’ condominiale in proprieta’ privata; aveva,inoltre, ritenuto non individuabili i manufatti realizzati dal (OMISSIS), oggetto di doglianza in appello, omettendo di esaminare le fotografie allegate alla C.T.U. 6.4.92 e nei documenti prodotti in prime cure,documenti che evidenziavano sia il balcone dei (OMISSIS) con la nuova veranda e sia la caditoia con rinzaffo di cemento;dovevano,comunque,essere ammesse le prove per testi e la C.T.U. richieste nelle fasi di merito.

La prima censura e’ infondata.

La Corte di appello, in conformita’ alla giurisprudenza di questa Corte, ha affermato che le distanze legali devono essere osservate anche nei rapporti tra il fondo comune e quello di proprieta’ esclusiva di uno dei condomini, e cio’ anche nel caso in cui lo spazio tra edifici vicini sia costituito, come nel caso di specie, da un cortile in comune( Cfr. Cass. n. 8397/2000; n. n. 15787/2002), ne’ il partecipante alla comunione puo’, senza il consenso degli altri,servirsi della cosa comune a beneficio di un altro immobile di sua proprieta’ esclusiva, derivando da tale utilizzazione una vera e propria servitu’ a carico della cosa comune. La Corte di merito ha applicato correttamente tali principi alla fattispecie in esame essendo pacifico che la finestra in questione era stata costruita “ex novo” nell’edificio di proprieta’ esclusiva degli (OMISSIS) – (OMISSIS) e godeva dell’affaccio diretto sul cortile antistante di proprieta’ comune. L’assunto sulla trasformazione in finestra di una preesistente porta finestra non risulta, peraltro, essere stato oggetto di specifico motivo di appello e il riferimento alla prove che non sarebbero state ammesse e’ del tutto generico, risultando dallo “svolgimento del processo” della sentenza impugnata che, in primo grado, era stata espletata C.T.U. ed erano state assunte le prove (V. pag. 10 sent. imp.). In ordine al secondo motivo va ribadito che la mancanza di concessione edilizia non puo’ costituire impedimento all’acquisto per usucapione, in presenza dei presupposti di cui all’articolo 1158 c.c. e, cioe’, del possesso ultraventennale della costruzione, con opere, quindi, visibili e permanenti, in presenza, inoltre, di un possesso continuo, non interrotto, non viziato da violenza o clandestinita’.

Il difetto di concessione edilizia della costruzione esula dal giudizio che attiene al rispetto della disciplina delle distanze la cui disposizioni attengono alla tutela del diritto soggettivo del privato e, d’altra parte, tale diritto non subisce alcuna compressione per il rilascio della concessione stessa, trattandosi di provvedimento amministrativo che esaurisce la sua rilevanza nell’ambito del rapporto pubblicistico tra l’amministrazione ed il privato che ha realizzato la costruzione. Consegue che la mancanza di detto provvedimento autorizzativo non puo’ neppure incidere sui requisiti del possesso “ad usucapionem”, in linea, fra l’altro, con la sentenza di questa Corte n. 594/1990 (citata dal giudice di appello), laddove si afferma che l’esecuzione di una costruzione in violazione delle norme edilizie da luogo ad un illecito permanente e la cessazione della permanenza e’ determinata, fra le altre cause, dal decorso del termine ventennale utile per l’usucapione del diritto di mantenere la costruzione nelle condizioni in cui si trova.

Conformemente a tale precedente giurisprudenziale, in piu’ recenti pronunce di questa sezione e’ stato affermato il principio che, in materia di violazione delle distanze legali tra proprieta’ confinanti, deve ritenersi ammissibile l’acquisto per usucapione di una servitu’ avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dalle norme del codice civile o da quelle de regolamenti e degli strumenti urbanistici (Cass. n. 4240/2010; n. 22824/2012).

Del tutto condivisibili dal Collegio sono le argomentazioni poste a base di dette decisioni, sottese al superamento del precedente difforme (Cass. n. 20769/2007), considerato, essenzialmente, che anche per il diritto di proprieta’, benche’ imprescrittibile, opera la distinzione tra effetto estintivo ed effetto acquisitivo in relazione al decorso del tempo sicche’, coerentemente con la disciplina di tale diritto,comprensivo di quello al rispetto delle distanze legali, non vi e’ ragione per escludere, nell’ambito del rapporto privatistico, l’usucapione da parte del confinante del diritto a mantenere l’immobile a distanza inferiore a quella legale, ferma restando, nel rapporto tra privati e P.A., la disciplina pubblicistica dettata per la tutela delle prescrizioni urbanistiche di pubblico interesse. In tal modo viene contemperato l’interesse del privato a non sottostare alla possibilita’ che il vicino possa agire in ogni tempo per il rispetto delle distanze legali, con la salvaguardia dei poteri riservati in materia alla P.A. che, in quanto autorita’ deputata al controllo del territorio, puo’ incidere esclusivamente sul rapporto pubblicistico con il proprietario e responsabile dell’abuso, reprimendo l’illecito edilizio anche attraverso l’ordine di demolizione della costruzione eseguita in assenza o totale difformita’ o variazione essenziale della concessione edilizia.

Del tutto infondata e’, infine, le terza doglianza.

La Corte distrettuale, sulla base di una valutazione di merito, ha affermato,con adeguata motivazione esente da vizi logici e giuridici, che “il battuto piastrellato” costituiva, ai sensi dell’articolo 1102 c.c., un miglioramento della consistenza del cortile comune, inidoneo ad alterarne la destinazione e ad impedire l’utilizzo di esso anche da parte degli altri comproprietari.

Quanto agli altri manufatti di cui era stata chiesta la eliminazione con domanda riconvenzionale, la sentenza impugnata ha dato conto della impossibilita’ della loro individuazione anche da parte del C.T.U., ribadendo le motivazioni sul punto del primo giudice, non specificatamente contestate.

La censura sul mancato espletamento di un’ulteriore istruttoria e’ del tutto generica a fronte della motivazione con cui la Corte di merito ha ritenuto non giustificata la richiesta di un’ulteriore approfondimento istruttorio rispetto alle prove gia’ acquisite.

Il ricorso deve, pertanto, essere respinto. Consegue la condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 2.000,00 di cui euro 200,00 per esborsi oltre accessori di legge.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ODDO Massimo – Presidente
Dott. NUZZO Laurenza – rel. Consigliere
Dott. MANNA Felice – Consigliere
Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere
Dott. CARRATO Aldo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 29328/2006 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS), (OMISSIS);

- intimati -

sul ricorso 33894/2006 proposto da:

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);

- controricorrenti e ricorrenti incidentali -

contro

(OMISSIS);

- intimato -

avverso la sentenza n. 795/2005 della CORTE D’APPELLO di CATANIA, depositata il 26/07/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/11/2012 dal Consigliere Dott. LAURENZA NUZZO;
udito l’Avvocato (OMISSIS) con delega depositata in udienza dell’Avv. (OMISSIS) difensore del ricorrente che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso, previa riunione, per manifesta infondatezza del ricorso principale, e l’accoglimento del ricorso incidentale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 16.2.1995 (OMISSIS) e (OMISSIS) convenivano in giudizio, innanzi al Tribunale di Catania, (OMISSIS), lamentando che lo stesso, proprietario in (OMISSIS) di un villino sito nel complesso edilizio denominato “(OMISSIS)”, confinante con il loro villino, facente parte del medesimo complesso, avesse realizzato a confine con la porzione del loro immobile, adito a vialetto di accesso, un vano di circa m. 5 x 3 di lato e m. 3 di altezza, in violazione delle norme sulle distanze previste del Reg. Ed. di detto Comune ed, in particolare dell’articolo 90, n. 3, che stabiliva per la zona estensiva, ove ricadevano gli immobili, una distanza dal confine di almeno mt. 5.

Chiedevano, pertanto, la demolizione del manufatto ed il risarcimento dei danni per la “diminuita amenita’ dei luoghi, l’emissione di odori e fumi insalubri e la riduzione dell’esposizione al sole del loro vialetto”.

Si costituiva in giudizio il (OMISSIS) chiedendo il rigetto della domanda. Espletata C.T.U. il GOA, con sentenza 21.9.2001, rigettava la domanda e condannava gli attori al pagamento delle spese processuali.

Avverso tale sentenza i coniugi (OMISSIS) – (OMISSIS) proponevano appello cui resisteva il (OMISSIS).

Con sentenza depositata il 26.7.2005 la Corte di Appello di Catania, in riforma della sentenza impugnata, condannava il (OMISSIS) ad arretrare il vano in questione fino alla distanza di m. 5 dal confine col vialetto di proprieta’ degli appellanti; rigettava la domanda di risarcimento di ulteriori danni e condannava l’appellante alla rifusione delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

Osservava la Corte di merito che: a) il vano oggetto di contestazione (adibito a cucina, rifinito in ogni sua parte e delle dimensioni di m. 3,45 x2,200 ed alto m. 2,67), sito in zona estensiva era soggetto al rispetto della distanza legale di m. 5 dal confine, come previsto dal regolamento del Comune di (OMISSIS), a prescindere dalla sua funzione pertinenziale, in quanto costituiva un edificio e non rispettava l’obbligo della distanza di almeno cinque metri dal confine imposto dal regolamento edilizio locale; b) non erano provati i danni genericamente dedotti dagli attori in quanto l’immissione di fumi ed odori non era conseguente alla realizzazione della costruzione, ma all’uso di un barbecue posto all’esterno del vano, sul lato sud della costruzione; la diminuzione di insolazione e di amenita’ del vialetto degli attori era insussistente o del tutto trascurabile in relazione all’altezza della costruzione posta a ridosso del muro di confine ed alla conformazione dei luoghi.

Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso il (OMISSIS) formulando tre motivi.

Resistono con controricorso i coniugi (OMISSIS) (OMISSIS) proponendo, altresi’, ricorso incidentale relativamente al rigetto della loro domanda di risarcimento danni. Le parti hanno presentato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorrente deduce:

1) violazione e falsa applicazione dell’articolo 873 c.c. e segg., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3; il giudice di appello non aveva tenuto conto che le norme di cui all’articolo 873 c.c. e segg., sono applicabili nei soli casi in cui venga realizzata un’opera che determini un aumento della cubatura utile ed abitabile, necessitante di apposita concessione edilizia;nella specie si trattava invece di opera accessoria, pertinenza dell’edificio principale gia’ esistente e non ricorreva l’ipotesi di costruzioni frontistanti sicche’ dette norme, nella specie, non trovavano applicazione.

2) falsa applicazione dell’articolo 90, n. 3, del Regolamento Edilizio del Comune di (OMISSIS), ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3; il giudice di appello aveva considerato l’opera in questione di natura autonoma anziche’ pertinenza dell’immobile principale, come ritenuto dall’Ufficio tecnico del Comune che aveva rilasciato, per la relativa esecuzione, una semplice autorizzazione; il giudicante aveva, quindi, applicato erroneamente la normativa del Reg. Edilizio riguardante la costruzione di nuovi immobili;

3) Insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto controverso e decisivo per il giudizio, per avere il giudice di appello qualificato il manufatto in questione come opera principale e non pertinenziale, omettendo di indicare gli elementi a giustificazione della decisione.

Previa riunione dei ricorsi proposti avverso la medesima sentenza, ai sensi dell’articolo 335 c.p.c., va, innanzitutto, respinta l’eccezione d’inammissibilita’ del ricorso principale, sollevata dai resistenti per la mancata formulazione dei quesiti ex articolo 366 bis c.p.c.. E’ sufficiente al riguardo rilevare che tale norma, “ratione temporis”, non trova applicazione nella specie, posto che la sentenza impugnata e’ stata pubblicata il 26.7.2005, allorche’ non era ancora entrato in vigore il Decreto Legislativo n. 40 del 2006.

Il ricorso e’ infondato. La prima e la terza doglianza, da esaminarsi congiuntamente per la loro evidente connessione, non sono rapportate alle argomentazioni della sentenza impugnata,laddove si afferma che l’obbligo del rispetto della distanza di cinque metri dal confine era conseguente alla consistenza della costruzione realizzata dal (OMISSIS) a confine con una porzione del fondo degli appellanti adibita a vialetto, costruzione di m. 3,45 x 2,20, alta mediamente m. 2,67, rifinita in ogni sua parte con intonaco e pavimentazione, come accertato mediante C.T.U., non contestata sul punto; non rilevava, di conseguenza, l’eventuale funzione pertinenziale della casa o del giardino dell’appellato. Tale motivazione e’ conforme alla giurisprudenza in materia di questa Corte che, ai fini dell’osservanza delle norme in materia di distanze legali stabilite dall’articolo 873 c.c. e segg., e delle norme dei regolamenti integrativi della disciplina codicistica, ha affermato che deve ritenersi “costruzione” qualsiasi opera non completamente interrata, avente i caratteri della solidita’, stabilita’ ed immobilizzazione rispetto al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e cio’ indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell’opera stessa, dai suoi caratteri e dalla sua destinazione. Conseguentemente gli accessori e le pertinenze che abbiano dimensioni consistenti e siano stabilmente incorporati al resto dell’immobile, cosi’ da ampliarne la superficie o la funzionalita’ economica, sono soggette al rispetto della normativa sulle distanze (Cfr. Cass. n. 4277/2011; n. 15972/2011; n. 2228/2001).

Il secondo motivo e’ inficiato da genericita’, posto che non indica la disposizione di edilizia locale che esonererebbe le costruzioni accessorie dal rispetto della distanza prescritta per gli edifici, ma si limita a menzionare l’avvenuta esecuzione dell’opera in base ad autorizzazione anziche’ a concessione, circostanza del tutto irrilevante in relazione al diritto del terzo al rispetto delle distanze legali.

Il ricorso principale deve, pertanto, essere rigettato.

Del pari infondato e’ il ricorso incidentale con cui viene dedotta l’insufficienza e contraddittorieta’ della motivazione e la violazione dell’articolo 1226 c.c., in ordine al rigetto della domanda di risarcimento danni, assumendosi che: a) i fumi e gli odori non prevenivano da un barbecue posto sul lato sud della cucina, ma nel lato sud all’interno di tale vano; b) il vano era di maggiore altezza rispetto al muro di confine; c) nelle conclusioni era stata chiesta la liquidazione del danno, in via equitativa, per l’impossibilita’ di precisarne l’ammontare.

Orbene, con riferimento al profilo della doglianza sub a), il ricorso non coglie la “ratio decidendi” che ha escluso i danni conseguenti ai fumi ed agli odori in quanto non derivanti dalla realizzazione dell’immobile a distanza inferiore a quella legale,ma costituenti immissioni conseguenti all’uso del barbecue (ex articolo 844 c.c.) – Quanto ai danni per la diminuita insolazione del vialetto, la Corte territoriale ha ritenuto la insussistenza o trascurabilita’ di danni conseguenti alla maggiore altezza del locale in questione rispetto al muro di cinta, “attesa la conformazione dei luoghi ed escluso che l’altezza del vano superi quella massima imposta dal regolamento edilizio”; i ricorrenti, sul punto,si limitano a riproporre la circostanza della maggiore altezza del vano senza cogliere tutte le ragioni poste a fondamento della decisione. Ne’ e’ censurato l’argomento che ha escluso “in relazione alla reale consistenza dei luoghi, quale ampiamente descritta dal consulente di ufficio,ogni riduzione dell’amenita’ di essi o della visuale”. Del tutto sussidiario e’, peraltro,l’ulteriore argomento della genericita’ della deduzione dei danni.

Considerato il rigetto di entrambi i ricorsi vanno compensate fra le parti le spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta entrambi.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ODDO Massimo – Presidente
Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere
Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere
Dott. MANNA Felice – Consigliere
Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 33789/2006 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);

- ricorrente -

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2914/2005 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 18/10/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/11/2012 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso per quanto di ragione.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS), con atto di citazione del 25 novembre 1997, conveniva in giudizio, davanti al Tribunale di Napoli, (OMISSIS) per sentirla condannare all’eliminazione di tutte le opere lesive del suo diritto di proprieta’ e al ripristino dello stato dei luoghi. Chiariva l’attore che la (OMISSIS) confinante con il proprio fondo, aveva edificato sul terreno di sua proprieta’ alcuni corpi di fabbrica e aveva costruito un muro dallo spessore di 50 cm per meta’ del suo terreno e per l’altra meta’ sul terreno di esso (OMISSIS).

Detto muro di altezza variabile non solo divideva le due proprieta’ ma fungeva anche da parapetto al solaio di copertura dei nuovi fabbricati creando vedute illegittime. Lamentava, altresi’, che nell’edificio principale si aprivano altre vedute poste a distanza dal confine inferiore a quella prescritta.

Si costituiva (OMISSIS) opponendosi alla domanda e rilevando che l’attore non aveva partecipato alle spese della costruzione del muro di confine, aveva realizzato alcune opere illegittime ed aveva ancorato al muro di confine tubazioni di alcuni servizi e arbitrariamente chiuso le luce da lei poste sul muro di confine, pertanto, chiedeva, in via riconvenzionale, la condanna del (OMISSIS) al pagamento del 50% delle spese da lei sostenute per la costruzione del muro di confine, alle eliminazioni delle tubazioni e al ripristino dello stati dei luoghi.

Il Tribunale di Napoli, dopo aver espletato CTU, con sentenza del 20 giugno 2003, condannava la convenuta a chiudere le luci aperte sul muro di confine, condannava l’attore a rimuovere le tubazioni idriche ed elettriche collocate sul muro comune. Rigettava tutte le altre domande proposte dalle parti e compensava le spese giudiziali.

Avverso questa sentenza proponeva appello (OMISSIS) deducendone l’erroneita’ per due motivi.

Si costituiva (OMISSIS) resistendo all’appello e chiedendone il rigetto, nella sola eventualita’ di accoglimento dell’appello proponeva domanda riconvenzionale per la condanna del (OMISSIS) al pagamento del 50% delle spese sostenute per la costruzione del muro divisorio.

La Corte di Appello di Napoli, con sentenza n. 2914 del 2005, accoglieva l’appello principale e in riforma della sentenza del Tribunale condannava (OMISSIS) ad installare nel tratto B-C del terrazzo A della costruzione D, sino all’attuale altezza della cancellata metallica, una grata fissa in metallo dotata di maglie non maggiore di tre centimetri quadrati. Dichiarava inammissibile l’appello incidentale, compensava le spese. A sostegno di questa decisione, la Corte napoletana osservava che in corrispondenza della copertura calpestabile della fabbrica D, il muro posto al confine tra le due proprieta’ costituiva il parapetto dell’anzidetto terrazzo con un’altezza di un metro dal piano di calpestio del terrazzo, al di sopra del parapetto vi era una cancellata in ferro di m. 1,50. Ora l’apertura posta dall’appellata verso il fondo del vicino non integrava gli estremi di una veduta, eppero’, essendo, pur sempre, un’apertura verso il fondo del vicino era necessario che fosse resa conforme alle prescrizioni di cui all’articolo 901 come prevede il successivo articolo 902 cod. civ..

Considerato che l’appellante non si era lamentato per la condanna a rimuovere le tubazioni di alimentazione idrica ed elettrica poste sul muro divisorio ma che non fosse stata condannata anche la (OMISSIS) alla rimozione di tubazione ivi collocate dalla stessa sul muro divisorio, il relativo motivo d’appello e’ inammissibile.

La cassazione di questa sentenza e’ stata chiesta da (OMISSIS) per un motivo. (OMISSIS) ha resistito con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con l’unico motivo di ricorso (OMISSIS) lamenta la violazione e/o falsa applicazione della norma di legge di cui all’articolo 901 c.c. in correlazione con gli articoli 905 e 902 c.c. con riferimento alla qualificazione della veduta illegittima. Avrebbe errato, la Corte napoletana, secondo il ricorrente, nell’aver affermato che la veduta presente a ridosso del confine (OMISSIS) (OMISSIS) non sarebbe soggetta alla distanza di m. 1,5 dal fondo del vicino come prescrive la norma dell’articolo 905 cod. civ., poiche’ dalla terrazza in questione si puo’ soltanto guardare sul fondo del vicino senza possibilita’ di affaccio a causa della presenza delle sbarre verticali di una cancellata in ferro sovrastante il parapetto ed incorporata ad essa, considerato che l’obbligo di rispettare le distanze per l’apertura di vedute sul fondo del vicino non viene meno se la presenza di muri divisori o altre barriere impediscono in concreto l’affaccio sul medesimo. La Corte napoletana avendo disposto la condanna della (OMISSIS) alla chiusura del lato del terrazzo prospiciente il fondo (OMISSIS) (quello quindi sul confine) mediante la collocazione sulla cancellata metallica di una grata fissa dotata di maniglie non maggiori di tre centimetri ed avere stabilito che non occorreva innalzare ulteriormente l’altezza complessiva della chiusura verso il fondo (OMISSIS), attualmente di metri 2,50, dal piano di calpestio del terrazzo, non ha tenuto conto che il n. 2 dell’articolo 901 stabilisce che le luci che si aprono sul fondo del vicino devono avere il lato inferiore ad un’altezza non minore di due metri e mezzo dal pavimento o dal suolo al quale si’ vuol dare luce e area e non minore di due metri se sono ai piani superiori.

La Corte napoletana, secondo il ricorrente, avrebbe commesso un ulteriore errore laddove limita il suo provvedimento esclusivamente al tratto B-C omettendo completamente la pronuncia rispetto al tratta C-D, considerato che, come ha rilevato il tecnico, l’apertura sul fondo (OMISSIS) priva dei requisiti imposti dall’articolo 901 c.c. non era solo quella relativa al tratta C-D del terrazzo A, della costruzione D bensi’ anche quella relativa a tutto il tratto B-D dei terrazzi A e B entrambi costituenti il solaio calpestabile del corpo di fabbrica D.

1. – Il motivo e’ in parte fondato, in parte inammissibile.

Secondo la Giurisprudenza consolidata, l’apertura non avente i caratteri di veduta o di prospetto, in quanto non consenta di affacciarsi e guardare sul fondo vicino, e’ considerata come luce, anche se non conforme alle prescrizioni di cui all’articolo 901 cod. civ., ed e’ soggetta al relativo regime.

Nell’ipotesi di luce irregolare, il vicino ha il diritto, previsto dall’articolo 902 cod. civ., comma 2, di esigere che tale apertura sia resa conforme alle prescrizioni di cui all’articolo 901 cod. civ., ovvero di chiuderla acquistando la comunione del muro ed appoggiarvi la propria fabbrica, o costruendo in aderenza. In particolare, la regolarizzazione dell’apertura irregolare comportarla necessita’ di dotarla dei tre requisiti strutturali previsti dall’articolo 901 cod. civ. e cioe’: l’inferriata, la grata in metallo e l’altezza. L’inferriata serve a garantire la sicurezza del vicino (si ritiene infatti sicura un’inferriata di dimensioni tali da impedire il passaggio di una persona); la grata serve ad impedire l’immissione nel fondo del vicino di cose gettate dalla finestra; l’altezza minima, sia interna che esterna, serve ad impedire l’esercizio della veduta sul fondo vicino. Con l’ulteriore precisazione che tutti gli elementi sono essenziali e che nessun elemento componente dell’apertura, come davanzale o grata metallica, deve fuoriuscire dal profilo esterno del muro, nel quale la luce e’ realizzata.

1.1.a). – Ora nel caso in esame la Corte napoletana pur avendo riconosciuto che il muro posto a confine tra le proprieta’ (OMISSIS) e (OMISSIS) costituiva il parapetto del terrazzo della fabbrica D realizzata dalla (OMISSIS), ed essendo sovrastato da una cancellata in ferro alta m. 1,50, realizzava una luce irregolare, e pero’, nel disporre la regolarizzazione di tale apertura non teneva conto della normativa di cui al n. 2 dell’articolo 901 cod. civ., e cioe’ ometteva di disporre la sopraelevazione del muro ad un’altezza non inferiore a metri 2,50 da suolo calpestabile del terrazzo della (OMISSIS), considerato che il terrazzo di cui si dice e’ collocato ad un piano superiore rispetto al piano terreno. Il calcolo aritmetico tra la misura del basso parapetto in muratura e la misura della cancellata che lo sovrastava, prospettato dalla Corte di Appello di Napoli, non e’ in grado di modificare lo stato di irregolarita’ della luce di cui si dice perche’ la cancellata in ferro sovrastante il parapetto alto un metro identifica in tutta la sua grandezza lo spazio dell’apertura che andava regolarizzata. Insomma, lo spazio identificato dalla cancellata esistente andava considerato quale apertura sul fondo del vicino il cui lato inferiore esterno ed interno non doveva essere posto ad una altezza inferiore di m. 2,50 dal suolo di calpestio ovvero dal suolo del terrazzo della (OMISSIS).

1.b). – Inammissibile e’ il profilo del motivo con il quale il ricorrente lamenta l’omessa pronuncia rispetto al tratta C-D, considerato che l’apertura sul fondo (OMISSIS) priva dei requisiti imposti dall’articolo 901 c.c. non era solo quella relativa al tratto C-D del terrazzo A, della costruzione D bensi’ anche quella relativa a tutto il tratto C-D del terrazzo A, della costruzione D bensi’ anche quella relativa a tutto il tratto B-D dei terrazzi A e B entrambi costituenti il solaio calpestabile del corpo di fabbrica D. Intanto tale censura non identifica una violazione o falsa applicazione della normativa di cui agli articoli 901 – 905 cod. civ., ma un’omissione di motivazione o una lesione dell’articolo 112 c.p.c., non corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Tuttavia, vi e’ ragione di ritenere che la censura introduca una questione nuova non proponibile in cassazione, considerato che nella descrizione dei luoghi cui si riferisce la controversia e’ stato detto che il fondo della (OMISSIS) presentava un corpo di fabbrica seminterrato (denominato D) posto a confine con il fondo (OMISSIS) e piu’ precisamente in appoggio al muro comune di confine e che il solaio di copertura di quest’ultimo corpo di fabbrica D si presentava piano ed adibito a terrazzo praticabile.

In definitiva, il ricorso va accolto per quanto di ragione, la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto e la causa rinviata ad altra sezione della Corte di appello di Napoli anche per il regolamento delle spese relative al presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo per quanto di ragione, cassa in relazione al motivo accolto la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli anche per il regolamento delle spese del presente giudizio di cassazione.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ODDO Massimo – Presidente
Dott. NUZZO Laurenza – Consigliere
Dott. MANNA Felice – Consigliere
Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere
Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 30321/2006 proposto da:

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 201/2006 della CORTE D’APPELLO di TRENTO, depositata il 20/06/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/11/2012 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;
udito l’Avvocato (OMISSIS) difensore della controricorrente;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso limitatamente al secondo motivo.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS) con atto di citazione del 13 dicembre 2001 conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Trento (OMISSIS) e, premesso di essere comproprietaria della palazzina ed. (OMISSIS), esponeva che il convenuto nell’ambito di ristrutturazione dell’edificio antistante al “suo aveva” modificato la posizione di due camini posti sulla falda del tetto in modo che la distanza di uno di essi dalla sua casa era di circa quattro metri. Assumeva che una volta attivati i camini il fumo che fuoriusciva da quello piu’ vicino all’abitazione dell’attrice aveva invaso in modo insopportabile il terrazzo e le camere di quest’ultima. Chiedeva, pertanto, che previo accertamento dell’insufficiente distanza dalla canna fumaria dalla proprieta’ dell’attrice e l’intollerabilita’ delle immissioni di fumo fosse disposto l’arretramento di tale manufatto con la condanna del convenuto al risarcimento dei danni.

Si costituiva il (OMISSIS), contestava l’applicabilita’ dell’articolo 890 c.c., per mancanza di presupposti normativi ed osservava che la canna fumaria veniva utilizzata in modo assolutamente normale e, comunque eccepiva la prescrizione dei diritti azionati dall’attrice e l’usucapione della servitu’ corrispondente alla situazione in essere.

Il Tribunale di Trento con sentenza n. 394 del 2004 respingeva le domande attoree e condannava l’attrice al pagamento delle spese di lite.

Avverso tale sentenza proponeva appello la (OMISSIS) lamentando che, erroneamente il giudice di primo grado aveva ritenuto: a) che non fossero regolamentate le distanze dei camini dalle costruzioni; b) che le immissioni di fumo fossero tollerabili; c) che, ove i camini fossero rimasti nella posizione originaria, avrebbero emesso fumi che avrebbero, comunque invaso la proprieta’ dell’appellante.

Si costituiva (OMISSIS) chiedendo il rigetto dell’appello.

La Corte di Appello di Trento con sentenza n. 201 del 2006 rigettava l’appello. Secondo la Corte trentina: a) posto che i fondi di entrambi le parti non erano confinanti in quanto tra essi vi e’ una strada pubblica, il (OMISSIS) non era tenuto al rispetto delle norme sulle distanze di cui all’articolo 873 c.c.; b) correttamente il giudice di primo grado aveva escluso che lo spostamento del manufatto in altro punto del tetto potesse portare qualche vantaggio all’appellante, ne’ andava dimenticato che la stessa parte appellante aveva riconosciuto il diritto del (OMISSIS) al mantenimento dei camini nella posizione preesistente.

La cassazione di questa sentenza e’ stata chiesta da (OMISSIS) per due motivi, illustrati con memoria. (OMISSIS) ha resistito con controricorso, illustrato con memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo motivo (OMISSIS) lamenta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 879 c.c., e del Decreto del Presidente della Repubblica n. 1931 del 1970, articolo 6, comma 15, oggi sostituito dall’articolo 2, comma 9, dell’Allegato IX a Parte V del Decreto Legislativo n. 152 del 2006 “Norme in materia ambientale” che regola le distanze dei camini dalle costruzioni vicine (articolo 360 c.p.c., n. 3). Avrebbe errato la Corte di Trento,secondo la ricorrente, per aver applicato alla fattispecie in esame la norma di cui all’articolo 879 c.c. laddove prevede che le norme relative alle distanze non si applicano alle costruzioni che si fanno in confine con le piazze e le vie pubbliche, anche alle distanze dettate dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 1391 del 1970, relative alle distanze a salvaguardia dell’inquinamento atmosferico. Piuttosto, ritiene la ricorrente, sia il Decreto del Presidente della Repubblica n. 1391 del 1979 che il Decreto Legislativo n. 152 del 2006, dettano norme in materia ambientale che non subiscono il limite posto dall’articolo 879 c.c., considerato che la normativa di cui all’articolo 879 c.c., riguarda esclusivamente le distanze previste dall’articolo 873 c.c..

1.1.- Il motivo e’ infondato.

Va qui evidenziato che il quesito proposto dal ricorrente presenta profili di genericita’ considerato che, secondo la normativa di cui all’allora vigente (al tempo in cui e’ stato proposto il ricorso) articolo 366 bis c.p.c., il ricorrente, attraverso il quesito, doveva domandare alla Corte se, in una fattispecie, come quella contestualmente e sommariamente descritta nel fatto, si applichi la regola di diritto auspicata dal ricorrente in luogo di quella diversa adottata nella sentenza impugnata. Eppero’, il quesito proposto dall’attuale ricorrente non contiene un richiamo alla disciplina dettata dall’articolo 890 c.c., ed al richiamo della norma all’obbligo di osservare le distanze previste dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 1391 del 1970.

Tuttavia il motivo e’ infondato, perche’ il Decreto del Presidente della Repubblica n. 1391 del 1970, costituisce regolamento per l’esecuzione della Legge 13 luglio 1966, n. 615, recante provvedimenti contro l’inquinamento atmosferico (e non un regolamento funzionale a preservare i fondi vicini da ogni danno alla solidita’, salubrita’ e sicurezza) e le sue disposizioni si applicano, come espressamente previsto dall’articolo 1, della legge citata, agli impianti termici situati nei comuni con popolazione superiori a settantamila abitanti e nei comuni che presentano caratteristiche industriali, urbanistiche, geografiche e meteorologiche particolarmente sfavorevoli nei riguardi dell’inquinamento atmosferico. Pertanto, la normativa di cui si dice non andava applicata a Castel Madruzzo, localita’ ove esiste la canna fumaria, oggetto della controversia, perche’ e’ frazione del Comune di Lasino e la popolazione di tale Comune e’ di 1283 abitanti, notevolmente inferiore alla popolazione (settantamila abitanti) considerato dalla normativa in esame, ne’ nel corso del giudizio di merito le parti hanno presupposto o evidenziato caratteristiche industriali, urbanistiche, geografiche e meteorologiche del Comune di Lasino, particolarmente sfavorevoli nei riguardi dell’inquinamento atmosferico.

2. – Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione riguardo alla tollerabilita’ dei fumi e delle immissioni provenienti dal camino di casa (OMISSIS) (articolo 360 c.p.c., n. 5). Secondo la ricorrente, la Corte di Appello di Trento non avrebbe risposto alla doglianza della signora (OMISSIS) circa la tollerabilita’ delle immissioni di fumo. Con l’atto di appello – chiarisce la ricorrente – essa stessa ricorrente aveva lamentato che l’accertamento sulla tollerabilita’ dei fumi non fosse stato in realta’ compiuto dal CTU, il quale in sostanza si era limitato ad affermare che le immissioni erano inevitabili, ma non aveva chiarito se fossero anche tollerabili, eppero’, la Corte trentina a tale lamentela non avrebbe dato la benche’ minima risposta.

2.1 – Il motivo e’ fondato.

La Corte di Trento, richiamandosi alla CTU, ha chiarito che i fumi emessi dal camino in oggetto, al servizio di una stufa, che viene alimentata a legna non erano idonei per la parte in cui invadevano per la presenza di vento la proprieta’ della sig.ra (OMISSIS) ad arrecare danno alla salubrita’ e alla sicurezza. Tuttavia, la Corte trentina non ha tenuto conto che in primis avrebbe dovuto accertare la denunciata intollerabilita’ delle immissioni rapportate al diritto alla salute nonche’ al diritto ad un ambiente salubre della persona che subiva le immissione di cui si dice. Come insegna questa Suprema Corte cui fa eco la dottrina piu’ avvertita, l’articolo 844 c.c., comma 2, alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata, ponendo alle immissioni il limite della normale tollerabilita’ ha inteso tutelare il diritto alla salute ed il diritto ad un ambiente salubre. La Corte di merito, avrebbe dovuto, pertanto, effettuare una valutazione concreta e media tra i contrastanti diritti dei proprietari dei fondi oggetto di controversia, tenendo conto delle condizioni dei luoghi, della natura, dell’entita’ e della causa delle immissioni, delle necessita’ generali ed assolute, quotidiane e civili, della umana coesistenza e, sussidiariamente, anche della priorita’ dell’uso. Ne’ esaustive sono le affermazioni contenute nella sentenza impugnate secondo cui il Tribunale aveva dichiarato che le immissioni di fumo di cui si dice erano inevitabili, ma anche tollerabili o l’espressione secondo cui “orbene l’articolo 844 c.c., prevede che nella valutazione della normale tollerabilita’ si tenga conto delle condizioni dei luoghi e del c.d. preuso” perche’ sono (affermazioni) generiche non rapportate alla situazione concreta posta all’attenzione del Giudice.

In definitiva, va rigettato il primo motivo del ricorso e accolto il secondo primo motivo, la sentenza impugnata va cassata e la causa rinviata ad altra sezione della Corte di appello di Trento, anche per il regolamento delle spese relativo al presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo del ricorso e accoglie il secondo motivo, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra sezione della Corte di Appello di Trento anche per il regolamento delle spese del presente giudizio di cassazione.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ODDO Massimo – Presidente
Dott. NUZZO Laurenza – Consigliere
Dott. MANNA Felice – Consigliere
Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere
Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 33047-2006 proposto da:

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS) N.Q. DI CURATORE DI (OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato ex lege in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 24/2006 del TRIBUNALE di BARCELLONA P.G. SEDE DISTACCATA DI MILAZZO, depositata il 09/02/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/11/2012 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso e del controricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS) con atto di citazione del 16 aprile 1999 conveniva in giudizio, davanti al Giudice di Pace di Milazzo, (OMISSIS), chiedendo la condanna della convenuta all’estirpazione di un filare di alloro e di due piante di nespolo posti in prossimita’ del confine tra i due fondi di proprieta’ delle rispettive parti. Chiedeva, altresi’, il risarcimento dei danni subiti.

Si costituiva (OMISSIS) eccependo l’incompetenza per materia e per valore del giudice adito e contestava nel merito la fondatezza della domanda, formulando domanda riconvenzionale al fine di accertare il diritto di mantenimento delle piante in questione, anche se poste a distanza inferiore a quella prevista dalla legge, atteso che le stesse erano state piantate piu’ di venti anni addietro.

Il Giudice di Pace di Milazzo, con sentenza n. 80 del 2003, respinte le eccezioni d’incompetenza per materia e per valore, rilevato che dalle risultanze della CTU era emerso che le piante oggetto di causa erano di giovane eta’, condannava (OMISSIS) alla rimozione delle piante di nespolo in quanto poste a distanza dal confine inferiore a quella prevista dalla legge, condannava, altresi’, la convenuta a garantire la periodica cimatura della siepe costituita dal filare di piante di alloro al fine di tenere la stessa sempre al di sotto dell’altezza di un metro pari all’altezza del muro di divisione posto al confine tra i due fondi, rigettava la richiesta di risarcimento del danno in quanto infondata, condannava, (OMISSIS) al pagamento della meta’ delle spese di lite in favore di (OMISSIS).

Avverso questa sentenza proponeva appello, davanti al Tribunale di Barcellona, (OMISSIS) chiedendo l’integrale riforma della sentenza per due motivi: 1) perche’ le piante di nespolo erano piante da frutto e la C.T.U. non aveva accertato un’altezza superiore a due metri e mezzo per cui le piante rientravano nella previsione dell’articolo 892 c.c., comma 1, n. 3 che prevede una distanza dal confine di circa 50 cm. e non, invece, quella indicata dal Giudice di Pace di m. 1,50; 2) il ragionamento del C.T.U. fatto proprio dal Giudice di Pace era contraddittorio laddove affermava che le piante di alloro, pur essendo disposte a siepe e pur essendo state qualificate come di natura arbustiva, venivano poi equiparate alle siepi di ontano e castagno o altre piante simili di alto fusto per le quali e’ prevista una distanza minima di un metro e mezzo. Piuttosto, essendo il filare di alloro costituito da arbusti andava applicato l’articolo 892 c.c. che prevede la distanza minima dal confine di cm. 50.

Si costituiva (OMISSIS) la quale contestava i motivi di appello e, ad un tempo, proponeva appello incidentale per la riforma della sentenza, laddove aveva erroneamente ritenuto il filare di alloro come piante da siepe e non, invece, di alto fusto, e quella parte della sentenza, laddove aveva rigettato la domanda di risarcimento danni.

Il Tribunale di Barcellona, con sentenza n. 24 del 2006, confermava la sentenza di primo grado, compensava tra le parti le spese di lite del secondo grado. Secondo il Tribunale di Barcellona era corretta la valutazione del Giudice di Pace e, cioe’, aver ritenuto che le piante di nespolo andavano classificate tra le piante di cui all’articolo 892 c.c., comma 1, n. 2 e andavano poste a distanza di un metro e mezzo dal confine, che la siepe di alloro andava equiparata alle siepi di ontano e castagno per le quali l’articolo 892 cod. civ. prevede una distanza dal confine di un metro.

La cassazione di questa sentenza e’ stata chiesta da (OMISSIS) con ricorso affidato a due motivi. (OMISSIS) e per essa il suo curatore (OMISSIS), ha resistito con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo motivo (OMISSIS) lamenta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 892 cod. civ. in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3 ed in applicazione del disposto di cui all’articolo 366 c.p.c., comma 1, n. 4. Secondo la ricorrente, il Tribunale di Barcellona avrebbe dovuto dichiarare il difetto di motivazione in ordine alla sentenza del Giudice di Pace perche’ il Giudice di Pace non avrebbe esposto le ragioni per le quali aveva ritenuto infondati i rilievi opposti alla CTU solo perche’ erano stati avanzati dopo il deposito della relazione. E, scrive la ricorrente – ammettendosi in astratto che il Tribunale si sia sostituito al primo giudice per rispondere ai rilievi opposti alla relazione della CTU da parte ricorrente non ci e’ chi non veda che il ragionamento non coglie nel segno, essendo stata evidenziata la pratica colturale irrazionale proprio dal CTU come segnato dai richiamati rilievi critici del CTP. Insomma – scrive ancora la ricorrente – l’assunto del giudice di appello e’ infondato su una interpretazione non corretta delle circostanze di fatto a cui sono stati applicati errati principi di diritto.

1.1.- Il motivo e’ infondato.

Va precisato che il Tribunale di Barcellona ha identificato il filare di piante di alloro di proprieta’ di (OMISSIS), una siepe, in ragione delle indicazioni della C.T.U. e tenuto conto anche di quelle espressioni contenute nella C.T.U. che secondo la ricorrente, indurrebbero ad escludere che quel filare potesse essere inteso siccome siepe. In particolare, come e’ detto nella stessa sentenza impugnata il CTU ha accertato che le piante oggetto di causa sono state poste per la formazione di una siepe. Pertanto l’identita’ quale siepe di quel filare e’ riscontrata dal Tribunale in ragione della specifica funzione che quel filare di alloro presentava di avere. Ne’ la constatazione del il CTU secondo cui vi era una crescita disarmonica delle piante di alloro, con varie altezze raggiunte, tale che l’effetto siepe non si manifestava nella sua interezza, consente di escludere l’identita’ di siepe di quel filare di piante di alloro, perche’ la crescita disarmonica e il fatto che si registrasse per alcune piante un’altezza diversa avrebbe dovuto comportare (o avrebbe comportato) soltanto la necessita’ di interventi di regolarizzazione e di intereventi di potatura.

1.1.b).- Tuttavia, la censura non ha ragione di essere anche perche’ non coglie la ratio della decisione la quale risulta fondata piu’ che sulla natura o identita’ del filare di piante di alloro sul dato di fatto dell’esistenza di un muro di divisione posto sul confine dei fondi di cui si dice. Come ha chiarito il Tribunale di Barcellona nel caso in esame le distanze legali non dovevano essere rispettate perche’ al confine tra i fondi di cui si dice vi era un muro divisorio e pertanto il filare delle piante di alloro (anche se, per ipotesi, quelle piante fossero ritenute alberi di alto fusto) poteva essere mantenuta anche a distanza inferiore rispetto alle distanze legali sempre che le piante poste a distanza inferiore dal confine non superassero l’altezza del muro di divisione.

2.- Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 360 c.p.c., terza ipotesi in relazione all’articolo 892 c.c., u.c. per errata e falsa applicazione della norma. Avrebbe errato il Tribunale di Barcellona, secondo la ricorrente, per aver ritenuto che per la siepe di alloro, pianta ritenuta di alto fusto, non dovesse applicarsi la distanza prevista dall’articolo 892 c.c., comma 2 perche’ esistente sul confine un muro divisorio, perche’ come ha affermato questa Corte con la sentenza n. 12956 del 29/09/2000.

“Soltanto se il confine tra due fondi e’ costituito da un muro divisorio, proprio o comune, e’ consentito di mantenere una siepe di alberi di alto fusto a meno di tre metri da esso, perche’ in tal caso il vicino non li vede e non subisce la diminuzione di aria, luce soleggiamento e panoramicita’”.

2.1.- Anche questo motivo e’ infondato.

A bene vedere il Tribunale di Barcellona ha seguito, mutatis mutandis l’orientamento espresso da questa Corte e richiamato dalla stessa ricorrente. Questa Corte ha avuto modo di affermare che “La nozione di muro divisorio, proprio o comune, che, a norma dell’articolo 892 cod. civ., comma 4, consente di non osservare le distanze stabilite per chi vuole piantare alberi presso il confine, coincide con quella di muro divisorio risultante dall’articolo 881 cod. civ., muro, a tali effetti, e’ soltanto quel manufatto che impedisce al vicino di vedere le piante altrui, in quanto la ratio della norma e’ appunto quella di nascondere le piante stessa alla vista del vicino”.

Sicche’ appare del tutto coerente con questo principio l’affermazione del Tribunale di Barcellona laddove ha chiarito che il filare delle piante di alloro, anche se posto a distanza inferiore a quella prevista dall’articolo 892 c.c., comma 2, diventava regolare per la presenza del muro di divisione sempre che quelle piante venissero mantenute ad un’altezza non superiore a quella del suddetto muretto (altezza di un metro) attraverso una costante manutenzione e periodici tagli cesori che favoriscono l’infittimento del fogliame ed inibiscono alla pianta, non solo di crescere in altezza, ma anche di sviluppare radici che possono svilupparsi e protendersi, fino al fondo del vicino cagionandone dei danni.

2.1.a).- Va qui ulteriormente osservato che, come ha affermato questa Corte in altra occasione, in tema di distanze degli alberi dal confine, ai sensi dell’articolo 892 cod. civ., e’ legittima e non affetta da ultrapetizione la sentenza del giudice di merito che, nel giudizio instaurato con domanda di sradicamento degli alberi posti a dimora dal confinante proprietario a distanza inferiore a quella legale, ordini al convenuto medesimo di mantenere le piante ad altezza non eccedente la sommita’ del muro di cinta, ai sensi dell’articolo 892 c.c., u.c..

In definitiva, il ricorso va rigettato e la ricorrente in ragione del principio di soccombenza ex articolo 91 c.p.c., condannata al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione che verranno liquidate con il dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento del presente giudizio di cassazione che liquida in euro 2200,00 di cui euro 200,00 per esborsi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 3695 del 2012, proposto dai signori Gi.An., El.De. e Pa.Ac., rappresentati e difesi dall’avv. Cl.Di., con domicilio eletto presso l’avv. Ma.Tu. in Roma, via (…),

contro

- il Comune di Loreto Aprutino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ug.Di., con domicilio eletto presso l’avv. Da.Va. in Roma, viale (…);

- i signori Gi.Di. e Pa.Pa., non costituiti;

per l’annullamento,

previa sospensione,

della sentenza del T.A.R. dell’Abruzzo, Sezione di Pescara, nr. 87 del 24 febbraio 2012 (mai notificata) e per il consequenziale risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Loreto Aprutino;
Viste le memorie prodotte dagli appellanti (in date 27 luglio e 25 settembre 2012) e dal Comune (in date 30 luglio e 25 settembre 2012) a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2012, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Ma.Pi., in sostituzione dell’avv. Di., per gli appellanti e l’avv. Da.Va., in sostituzione dell’avv. Di., per il Comune;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I signori Gi.An., El.De. e Pa.Ac. hanno impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale la Sezione di Pescara del T.A.R. dell’Abruzzo ha respinto il ricorso dagli stessi proposto avverso il diniego opposto dal Comune di Loreto Aprutino alla loro domanda di permesso di costruire avente a oggetto l’installazione di un ascensore esterno a un immobile del quale essi sono comproprietari, inteso ad agevolare l’accesso e la mobilità in particolare della sig.ra De., affetta da gravi difficoltà di deambulazione a causa dell’età avanzata.

A sostegno dell’appello, gli istanti hanno dedotto:

1) difetto di motivazione per omessa pronuncia ed ultrapetizione circa il primo motivo di ricorso ad oggetto violazione di legge e falsa applicazione dell’art. 873 cod. civ.; eccesso di potere per difetto di istruttoria; falso presupposto di fatto e di diritto (in relazione alla censura con la quale si era denunciato come l’ascensore per cui è causa non potesse qualificarsi come “costruzione” ai sensi e per gli effetti dell’art. 873 cod. civ., e comunque non potesse il Comune denegare il permesso di costruire sulla scorta di un diritto rinunciabile dei proprietari confinanti, i quali non risultavano essersi mai opposti all’intervento);

2) difetto di motivazione in relazione al secondo motivo di ricorso portante violazione di legge ex art. 79, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, nr. 380, legge 9 gennaio 1989, nr. 13, d.m. 14 giugno 1989, nr. 236, e art. 3 della legge 7 agosto 1990, nr. 241; eccesso di potere per difetto di istruttoria; falso presupposto di fatto (in relazione all’avere il T.A.R. ritenuto non applicabile la deroga alle distanze prevista per l’ipotesi in cui fra i due edifici vi sia uno “spazio” o una “area di proprietà o di uso comune”);

3) illogicità, ultrapetizione, difetto di motivazione e contraddittorietà sul terzo motivo di ricorso portante violazione e falsa applicazione dell’art. 873 cod. civ. in combinato disposto con l’art. 79, comma 2, del d.P.R. nr. 380 del 2001 e dell’art. 3, comma 2, della legge nr. 13 del 1989 e della legge 5 febbraio 1992, nr. 104, come interpretati alla luce dei principi ex artt. 2, 3, 32 e 42 Cost.; eccesso di potere per difetto di istruttoria; illogicità manifesta (in relazione alla prevalenza da assegnare al diritto alla salute ed alla vita di relazione dei soggetti portatori di handicap, in funzione dei quali è stata adottata la normativa sull’eliminazione delle cc.dd. barriere architettoniche).

In conclusione, parte appellante ha reiterato l’istanza risarcitoria già formulata nel ricorso introduttivo.

Si è costituito il Comune di Loreto Aprutino, opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento del gravame e chiedendo la conferma della sentenza impugnata.

Alla camera di consiglio del 5 giugno 2012, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensiva, questa è stata differita sull’accordo delle parti, per essere abbinata alla trattazione del merito.

Entrambe le parti hanno affidato a memorie l’ulteriore svolgimento delle rispettive tesi.

All’udienza del 16 ottobre 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Giunge all’attenzione della Sezione il contenzioso relativo all’installazione di un ascensore esterno all’immobile sito in Loreto Aprutino alla via (…); detto impianto dovrebbe servire a risolvere i problemi di accesso e mobilità della sig.ra El.De., residente nell’immobile in questione ed una degli odierni appellanti, la quale a causa dell’età avanzata e delle conseguenti difficoltà di deambulazione ha serie difficoltà ad uscire e rientrare presso la propria abitazione sita al terzo piano.

Tuttavia, la richiesta di permesso di costruire intesa alla realizzazione del predetto ascensore è stata respinta dall’Amministrazione comunale col provvedimento gravato in prime cure nel presente giudizio: secondo il Comune, all’intervento osterebbe il disposto dell’art. 79, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, nr. 380, a mente del quale in tema di realizzazione di opere finalizzate all’eliminazione delle barriere architettoniche – e facendo eccezione all’ordinario regime di deroga alle norme sulle distanze – “è fatto salvo l’obbligo di rispetto delle distanze di cui agli articoli 873 e 907 del codice civile nell’ipotesi in cui tra le opere da realizzare e i fabbricati alieni non sia interposto alcuno spazio o alcuna area di proprietà o di uso comune”.

Con la sentenza qui appellata, il T.A.R. dell’Abruzzo ha respinto il ricorso proposto dagli istanti avverso il diniego, evidenziando:

- che la tutela della salute e della vita di relazione dei soggetti portatori di handicap, pur rappresentando un valore di primaria importanza, non è assoluta e incondizionata, ma può subire limitazioni in ragione della tutela di valori di pari rilevanza;

- che, in particolare, il comma 2 dell’art. 79 testé citato dimostrerebbe che, a fronte di un’ordinaria prevalenza delle ragioni del portatore di handicap sugli interessi eventualmente contrastanti dei soggetti residenti nel medesimo edificio, non altrettanto potrebbe dirsi per gli immobili limitrofi, laddove il legislatore avrebbe ritenuto di assegnare prevalenza al loro diritto alla salute in funzione del quale risulta posta la norma di cui all’art. 873 cod. civ. (la cui ratio, come è noto, è quella di evitare la creazione di intercapedini dannose o pericolose);

- che nella specie, premesso che la realizzazione dell’ascensore avrebbe comportato il mancato rispetto della distanza minima di tre metri dal fabbricato confinante, non vi sarebbe spazio alcuno per un’applicazione dell’eccezione prevista dall’ultima parte della disposizione, atteso che fra i due immobili esiste sì un cortile, ma tale cortile non risulta essere in comproprietà fra di essi né risulta l’esistenza di servitù di passaggio comune.

2. Tutto ciò premesso, l’appello è fondato nei sensi e nei limiti appresso precisati.

3. Innanzi tutto, il Collegio reputa fondato il primo motivo di appello nella parte in cui si sostiene l’estraneità dell’ascensore oggetto della richiesta di permesso di costruire alla nozione di “costruzione” di cui all’art. 873 cod. civ., e quindi l’inapplicabilità ad esso delle disposizioni in tema di distanze dallo stesso poste.

Ed invero, alla stregua della giurisprudenza più recente l’impianto di ascensore – al pari di quelli serventi alle condotte idriche, termiche etc. dell’edificio principale – rientra fra i volumi tecnici o impianti tecnologici strumentali alle esigenze tecnico-funzionali dell’immobile (cfr. Cass. civ., sez. II, 3 febbraio 2011, nr. 2566).

4. Ma, anche al di là di quanto sopra, appare condivisibile l’impostazione sviluppata nel secondo mezzo, secondo cui, nell’interpretazione dell’eccezione alla regola del rispetto delle distanze posta dall’ultima parte del comma 2 dell’art. 79, d.P.R. nr. 380 del 2001, non può prescindersi dal tener conto dell’inserimento della norma – come già rilevato – all’interno della disciplina volta all’eliminazione delle barriere architettoniche nell’interesse dei soggetti portatori di handicap.

Ciò rileva non solo e non tanto ai fini di un astratto bilanciamento di interessi, come quello cui ha proceduto il primo giudice (e al quale gli odierni appellanti, soprattutto col terzo mezzo, contrappongono un opposto bilanciamento), quanto soprattutto nell’accezione da dare a locuzioni ed espressioni tecniche impiegate dal legislatore, quali quella di “spazio o area di proprietà o di uso comune”, le quali non possono essere recepite in un’ottica strettamente civilistica, ma vanno calate nell’ambito della normativa tecnica esistente in subiecta materia.

Sotto tale profilo, soccorre il d.m. 14 giugno 1989, nr. 236, contenente la normativa regolamentare a suo tempo adottata in attuazione della legge 9 gennaio 1989, nr. 13, e che ancora oggi costituisce il riferimento dell’art. 79, d.P.R. nr. 380 del 2001 (nel quale la predetta legge è confluita).

L’art. 2 del citato decreto contiene una serie di definizioni tecniche utili all’applicazione della normativa de qua e, in particolare, qualifica come “spazio esterno (…) l’insieme degli spazi aperti, anche se coperti, di pertinenza dell’edificio o di più edifici” (lett. F) e come “parti comuni dell’edificio (…) quelle unità ambientali che servono o che connettono funzionalmente più unità immobiliari” (lett. E).

Applicando tali coordinate interpretative all’ultima parte del comma 2 dell’art. 79, risulta chiaro come il legislatore, nel far riferimento a spazi o aree “di proprietà o di uso comune”, ha inteso richiamare non soltanto il dato giuridico dell’esistenza di una comproprietà o di una servitù di uso comune, ma anche il semplice dato materiale dell’esistenza di uno spazio comunque denominato, che per le sue caratteristiche si presti a essere impiegato dai residenti di entrambi gli immobili confinanti; ed è appena il caso di aggiungere che la definizione della lettera E non presuppone affatto che le “unità immobiliari” cui essa fa riferimento debbano necessariamente essere parte di un medesimo edificio (ché, anzi, dal combinato disposto di detta definizione con quella di cui alla successiva lettera F si ricava che uno spazio esterno comune può certamente interessare anche “più edifici”).

Con riguardo al caso di specie, se è vero che il cortile esistente fra i due immobili e nel quale dovrebbe insistere l’ascensore per cui è causa non risulta essere in comproprietà fra i due condomini, non risulta però contraddetto l’assunto degli appellanti secondo cui esso risulta de facto utilizzato materialmente e per la sua interezza dai residenti di entrambi gli immobili; per vero, il T.A.R. si è limitato a rilevare l’esistenza di un confine catastale che dividerebbe a metà il cortile medesimo, senza però che questo risulti tagliato da muro o recinzioni (unico elemento che sarebbe idoneo a escluderne l’ “uso comune” nel senso sopra precisato).

Ne discende che non poteva il Comune denegare il rilascio del permesso di costruire per il mancato rispetto delle distanze di cui all’art. 873 cod. cov., applicandosi in ogni caso l’ulteriore deroga di cui all’ultima parte del comma 2 dell’art. 79, d.P.R. nr. 380 del 2001.

5. I rilievi fin qui svolti, essendo di per sé sufficienti a fondare l’accoglimento del ricorso di primo grado, esonerano dall’esame delle ulteriori doglianze sviluppate dagli appellanti.

6. Va invece respinta l’istanza risarcitoria formulata a conclusione del ricorso introduttivo e reiterata nell’appello.

Al riguardo, va in primo luogo evidenziato che la presente decisione non comporta quale conseguenza la necessaria spettanza agli istanti del “bene della vita” costituito dal permesso di costruire, ma soltanto l’obbligo di riesame della richiesta ad aedificandum da parte del Comune (il quale, beninteso, risulterà vincolato soltanto dai principi enunciati nella presente sentenza).

In secondo luogo, il pregiudizio alla mobilità e alla vita di relazione della ricorrente sig.ra Delfino di cui si chiede il ristoro risulta soltanto apoditticamente affermato, ma per nulla provato (neanche nell’an).

7. In considerazione della relativa novità delle questioni esaminate e della parziale soccombenza reciproca, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta -, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, nei sensi e limiti di cui in motivazione.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi – Presidente
Raffaele Greco – Consigliere, Estensore
Fabio Taormina – Consigliere
Raffaele Potenza – Consigliere
Andrea Migliozzi – Consigliere
Depositata in Segreteria il 5 dicembre 2012.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente
Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere
Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere
Dott. CARRATO Aldo – Consigliere
Dott. SCALISI Antonino – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19246/2006 proposto da:

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

- ricorrenti -

contro

(OMISSIS), ((OMISSIS)), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato GIARDINO Livio;

- controricorrente -

e contro

(OMISSIS) SRL;

- intimato -

avverso la sentenza n. 372/2005 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA, depositata il 10/05/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/09/2012 dal Consigliere Dott. FELICE MANNA;
udito l’Avvocato (OMISSIS), difensore dei ricorrenti che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito l’Avvocato (OMISSIS), con delega depositata in udienza dell’Avvocato (OMISSIS), difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Libertino Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), comproprietari di un fabbricato in (OMISSIS), agivano in giudizio innanzi al Tribunale di Bergamo nei confronti di (OMISSIS), titolare della ditta (OMISSIS) e proprietario di un edificio posto sui area confinante, per il rispetto delle distanze legali tra le due costruzioni. A sostegno della domanda deducevano che l’edificio del convenuto era stato eretto in parte in aderenza ad una porzione del loro fabbricato e in parte a distanza inferiore a quella prevista dalla disposizioni regolamentari, e che, inoltre, l’edificazione in aderenza era stata eseguita chiudendo due finestroni. Chiedevano, pertanto, la demolizione della costruzione del convenuto e la condanna di lui al risarcimento dei danni arrecati da immissioni di calcestruzzo all’interno dei locali di loro proprieta’.

Resistendo in giudizio il convenuto, il Tribunale accoglieva la sola domanda risarcitoria.

Sull’impugnazione degli attori, tale sentenza era solo parzialmente riformata dalla Corte d’appello di Brescia, che rideterminava in euro 1.851,00, oltre rivalutazione in base agli indici Istat, l’ammontare del risarcimento.

Rilevata “l’estraneita’ alla lite” della (OMISSIS) s.r.l., affermatasi nel giudizio d’appello cessionaria dell’azienda di (OMISSIS), osservava la Corte territoriale che dalle certificazioni del comune e dalla relazione del c.t.u. risultava che tutte le particelle identificati ve degli immobili in questione rientravano, secondo il piano di fabbricazione vigente all’epoca, nella zona industriale, ma che una delle particelle che individuavano la proprieta’ (OMISSIS), e cioe’ la n. (OMISSIS), rientrava anche nel PIP (Piano per gli insediamenti produttivi) che prevedeva la possibilita’ di edificare in aderenza o comunque sui corrane. In particolare, l’edificio di proprieta’ (OMISSIS) risultava eretto su particelle soggette a differenti regimi, e cioe’ il mapp. (OMISSIS) sottoposto al piano di fabbricazione e il mapp. (OMISSIS) al PIP, con la conseguenza che la costruzione quanto al primo doveva rimanere alla distanza di tre metri dall’edificio di proprieta’ (OMISSIS), mentre in ordine al secondo avrebbe dovuto restare a cinque metri di distanza, salva la possibilita’ di attestarsi sul confine limitatamente al fronte e all’altezza di fabbricati esistenti alla data di entrata in vigore del PIP. Rilevava, quindi, che siccome le pareti sud-est e sud-ovest (la prima cieca, la seconda munita di aperture lucifere) del fabbricato degli attori si ergevano a confine, rispettivamente, con i mappali (OMISSIS), il (OMISSIS) aveva diritto di costruire sul mapp. (OMISSIS) in aderenza dell’edificio attoreo, sia pure nei limiti dell’altezza di questo, come era avvenuto, mentre la residua parte interessata dal mapp. (OMISSIS) si trovava a cinque metri dal confine, essendo irrilevanti, in quanto tali da non integrare il concetto di costruzione, lo scivolo e la rampa aerea collocate nello spazio interposto.

Per la cassazione di detta sentenza (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) propongono ricorso, affidato a due articolati motivi.

Resiste con controricorso (OMISSIS).

I ricorrenti hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Preliminarmente va respinta l’eccezione d’inammissibilita’ del ricorso per mancata formulazione dei quesiti di diritto previsti dall’articolo 366 bis c.p.c., essendo quest’ultima norma inapplicabile ratione temporis (la sentenza impugnata e’ stata depositata il 10.5.2005, e dunque prima del termine d’inizio efficacia di detta disposizione, indicato dal Decreto Legislativo n. 40 del 2006 nel 2.3.2006).

2. – Col primo motivo e’ dedotta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 873 c.c., e segg. articoli 29 e 30 del regolamento edilizio del comune di (OMISSIS).

Sostiene parte ricorrente che detto regolamento stabilisce che la minore distanza in assoluto dal confine e da un fabbricato adiacente, misurata nel loro punio piu’ vicino all’erigendo edificio, non deve essere inferiore a m. 3, salvo diversi valori stabiliti da norma del programma di fabbricazione. Cio’ posto, osserva che la porzione di fabbricato eretta dal (OMISSIS) sul mapp. (OMISSIS) si trova solo in parte in aderenza al fabbricato (OMISSIS), eretto sul mapp. (OMISSIS), posto che per altra parte si trova semplicemente a confine con i mappali (OMISSIS). In secondo luogo, il principio della prevenzione e la facolta’ di costruire in aderenza, desumibili dall’articolo 873 c.c., e segg., non trovano applicazione nel caso in cui i regolamenti comunali impongano distacchi assoluti dal confine, e cio’ nonostante la presenza di un fabbricato costruito anteriormente sul confine stesso. Da tanto consegue l’ineludibilita’ del distacco minimo di tre metri dal confine rispetto al fondo distinto dai mapp. (OMISSIS), e di dieci metri dalle costruzioni, rispetto ai fabbricati di proprieta’ (OMISSIS) di cui ai mapp. (OMISSIS).

3. – Il secondo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 873 c.c., e segg. e degli articoli 2 e 6 del Piano per gli insediamenti produttivi (PIP) del comune di (OMISSIS), nonche’ l’omessa, insufficiente e contraddittoria moti visione riguardo ad un punto decisivo della controversia.

Il regolamento edilizio prevede per l’intero territorio comunale due concorrenti distacchi, ossia almeno dieci metri tra fabbricati e almeno tre metri dal confine, e soltanto per quest’ultimo sono fatti salvi i diversi valori fissati da norme del programma di fabbricazione. Il PIP, stabilita una distanza minima di cinque metri dai confini, prevede per i lotti 8 e 9, di proprieta’ (OMISSIS), che a confine con aree non facenti parti del PIP e’ ammessa la costruzione a confine limitatamente al fronte e all’altezza di fabbricati esistenti alla data di entrata in vigore di detto strumento urbanistico. Da cio’ la Corte d’appello ha erroneamente tratto, prosegue parte ricorrente, la convinzione che il (OMISSIS) avesse diritto di costruire la porzione innalzata sul mapp. (OMISSIS) in aderenza alla parete sud-ovest (cioe’ quella munita di finestroni) del preesistente fabbricato attoreo, sia pure nei limiti della sua altezza, ed ha, altrettanto erroneamente escluso che lo scivolo e la rampa aerea concretino una costruzione ai sensi dell’articolo 873 c.c.. Orbene, prosegue parte ricorrente, lo scivolo e la rampa consistono in un manufatto in calcestruzzo della lunghezza di 23 metri, con una profondita’ variabile da cinque a tredici metri, e con un’altezza che va dalla quota del fondo di proprieta’ (OMISSIS) a quella, superiore di undici metri, del lastrico di copertura dell’edificio (OMISSIS), che corrisponde al tetto del fabbricato degli odierni ricorrenti, distinto dal mapp. (OMISSIS). La consistenza del manufatto e la circostanza che questo si trova per gran parte del suo sviluppo non gia’ in aderenza a preesistenti fabbricati di proprieta’ (OMISSIS), ma a confine con questi ultimi, nonche’ la formazione di intercapedini perniciose, ad evitare le quali soccorre l’articolo 873 c.c., sono dimostrate dalla seconda relazione del c.t.u.. Del resto, prosegue parte ricorrente, la motivazione della Corte d’appello appare contraddittoria, perche’ ove anche fosse vero che la rampa aerea per passaggio pedonale non concreti una costruzione, cio’ dovrebbe comportare anche escludere che il fabbricato di proprieta’ (OMISSIS) si trovi in aderenza al fabbricato degli odierni ricorrenti di cui al mapp. (OMISSIS), perche’ detto passaggio pedonale corre per tutto il confine tra le proprieta’ delle parti, sicche’ non puo’ valere come costruzione in aderenza rispetto a detto mappale e come manufatto privo dei caratteri della costruzione rispetto all’area scoperta di cui al mapp.(OMISSIS).

Inoltre, ove anche le distanze legali dovessero essere verificate dal punto di vista considerato dalla Corte territoriale, sarebbe comunque disattesa la distanza minima di dieci metri, cosi’ come stabilita dall’articolo 29 del regolamento edilizio, rispetto al fabbricato (OMISSIS). Infatti, il PIP nulla muta in ordine alle distanze tra fabbricati, di guisa che trova applicazione al caso concreto il distacco minimo di dieci metri prescritto in via generale dal regolamento edilizio,

4. – Il primo motivo e’ fondato nei termini che seguono.

La prevalente giurisprudenza di questa Corte distingue il caso in cui il regolamento edilizio locale si limiti a fissare: solo la distanza minima tra le costruzioni, da quello in cui la norma regolamentare stabilisca anche (o solo) la distanza minima delle costruzioni dal confine, nel quale ultimo caso deve ritenersi derogato il principio di prevenzione ex articolo 875 c.c., perche’ l’obbligo di arretrare la costruzione e’ assoluto, come lo e’ il corrispondente divieto di costruire sul confine, a meno che lo stesso regolamento edilizio non consenta espressamente anche tale facolta’.

4.1. – Nella specie, la Corte territoriale mostra di non essersi attenuta a tale principio, li’ dove ha escluso che la porzione del fabbricato insistente sul mappale (OMISSIS), eretta in aderenza alla preesistente parete sud-est del fabbricato degli attori, violasse le distanze legali, proprio e solo in considerazione del fatto di essere, appunto, aderente al fabbricato degli attori, non considerando il distacco di tre metri dal confine imposto dall’articolo 36 del regolamento edilizio comunale, salvo diversi valori stabiliti dalle norme di zona del programma di fabbricazione.

Resta con cio’ assorbita ogni questione relativa al distacco tra i fabbricati secondo, la medesima normativa locale.

5. – Il secondo motivo e’ fondato.

E’ fermo indirizzo di questa Corte che l’articolo 873 c.c., nello stabilire per le costruzioni su fondi finitimi la distanza minima di tre metri dal confine o quella maggiore fissata dai regolamenti locali, si riferisce, in relazione l all’interasse tutelato dalla norma, non necessariamente ad un edificio, ma ad un qualsiasi manufatto, avente caratteristiche di consistenza e stabilita’ o che emerga in modo sensibile dal suolo e che, inoltre, per la sua consistenza, abbia l’idoneita’ a creare intercapedini pregiudizievoli alla sicurezza ed alla salubrita’ del godimento della proprieta’, idoneita’ il cui accertamento e’ rimesso al giudice di merito (Cass. nn. 3199/02, 12045/00, 45/00, 5116/98, 1509/98 5956/96, 11948/93 e 5670/91).

5.1. – La sentenza impugnata si e’ limitata ad affermare che la rampa aerea e lo scivolo carraio insistenti sul fondo di proprieta’ (OMISSIS), risolvendosi in una peculiare pavimentazione di un’area libera, non rivestono il carattere di “costruzione”.

Vi e’, pero’, che per sua stessa definizione una rampa “aerea” (aggettivo che e’ riferibile a cio’ che si colloca o mostra di collocarsi nell’aria) non puo’ non essere sensibilmente elevata rispetto al suolo, e che del pari uno scivolo carraio solo se completamente interrato puo’ non risultare almeno in parte emergente dal terreno. E la circostanza che l’una e l’altro fungano da copertura di un edificio sottostante – come desume dal ricorso posto a quota inferiore rispetto a quella del fondo di proprieta’ (OMISSIS), non muta i termini della questione, perche’ nel caso di dislivello tra fondi, e’ qualificabile come costruzione, ai fini delle disposizioni sulle distanze, ogni manufatto che eccedendo la pura necessita’ di contenere il terreno piu’ elevato, esprima un’opzione ulteriore e di tipo architettonico.

Escludendo che entrambi i ridetti manufatti fossero qualificabili come costruzioni, la sentenza impugnata e’ incorsa, pertanto, nella violazione dell’articolo 873 c.c. e nel connesso vizio motivazionale, in quanto ha esaminato in maniera incongrua un punto decisivo della controversia a stregua della corretta esegesi della norma anzi detta.

6. – S’impone, pertanto, la cassazione della sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Brescia, che nel decidere la controversia si atterra’ ai principi sopra esposti e provvedera’, altresi’, sulle spese del presente giudizio di cassazione, ai sensi dell’articolo 383 c.p.c., u.c..

P.Q.M.

La Corte accoglie nei termini di cui in motivazione il primo p il secondo motivo, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Brescia che provvedera’ anche sulle spese di cassazione.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FELICETTI Francesco – Presidente
Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere
Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere
Dott. PARZIALE Ippolisto – rel. Consigliere
Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 17327-2006 proposto da:

(OMISSIS) SAS P.I. (OMISSIS), in persona del socio accomandatario e legale rapp.te p.t. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), come da procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS);

- intimato -

sul ricorso 20603-2006 proposto da:

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), come da procura speciale a margine del controricorso;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

(OMISSIS) SAS, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

- controricorrente al ricorso incidentale -

avverso la sentenza n. 1069/2005 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 21/04/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/06/2012 dal Consigliere Dott. IPPOLISTO PARZIALE;
udito l’Avvocato (OMISSIS) difensore della ricorrente che si riporta agli atti;
udito l’Avv. (OMISSIS) difensore del controricorrente e ricorrente incidentale che si riporta agli atti;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio che ha concluso per l’invio al Primo Presidente, per rimessione alle S.U. per pronuncia sul contrasto relativo all’ammissibilita’ o meno dell’usucapione del diritto a mantenere edifici costruiti a distanze inferiori rispetto a quelle legali.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Nell’ottobre del 1997, (OMISSIS), proprietario nel Comune di (OMISSIS) di un fabbricato ed area annessa in via (OMISSIS), confinante ad ovest con terreno e fabbricati della l’ (OMISSIS), conveniva avanti il Tribunale di Sondrio la predetta societa’, esponendo che l’Immobiliare nel (OMISSIS) aveva praticato vari interventi edilizi, realizzando, a confine con la sua proprieta’ e utilizzando i precedenti fabbricati esistenti “un grosso ed incombente fabbricato, illegittimo per violazione della volumetria, dell’altera e delle distante consentite dall’allora vigente piano regolatore”. Esponeva inoltre che la convenuta aveva costruito, pure in violazione delle distanze, nella porzione nord del suo terreno, un’autorimessa seminterrata in adiacenza al confine, nonche’ su altro mappale un piccolo fabbricato seminterrato destinato a centrale termica con tre pareti fuori terra, dotato di una canna fumaria.

Il (OMISSIS) chiedeva, quindi, che il Tribunale, accertate le violazioni, disponesse la demolizione/arretramento delle costruzioni con risarcimento del danno.

La societa’ convenuta si costituiva contestando le violazioni denunciate ed esponendo che l’edificio di proprieta’ (OMISSIS), a sua volta, era stato costruito in violazione della normativa edilizia vigente all’epoca, per eccesso sia volumetrico, sia di altezza e per il mancato rispetto della distanza legale dal confine. Rilevava inoltre l’esistenza di un box, che doveva essere interrato, ma sporgeva invece fuori terra, violando cosi’ la distanza dal confine, ed inoltre la costruzione di un baitello in muratura in violazione della distanza legale e dei limiti di volumetria, per di piu’ non autorizzato.

Chiedeva quindi, in via riconvenzionale, la demolizione dei manufatti esistenti sulla proprieta’ (OMISSIS) per la parte da ritenersi illegittima ed il rigetto della domanda di parte attrice.

Espletata Ctu, integrata da chiarimenti, il Tribunale di Sondrio con sentenza 15-17 aprile 2002 n. 214 accoglieva in parte le domande dell’attore, qualificava l’intervento edilizio effettuato dalla (OMISSIS) come demolizione e ricostruzione con ampliamento, condannandola “alla eliminazione degli ampliamenti effettuati sui preesistenti fabbricati (ed indicati dal CTU nella planimetria allegata alla relazione tecnica come ampliamento dei corpi A2 e A4 col segno grafico usato per definire gli edifici attuali)” nonche’ “all’arretramento della centrale termica fino alla distanza di metri 5 dalla linea di confine come indicata dal CTU nella predetta planimetria”; respingeva la domanda risarcitoria, nonche’ la domanda riconvenzionale, dichiarando che parte attrice aveva usucapito la servitu’ a mantenere i propri edifici alla distanza attuale, inferiore a quella legale. Quanto alla domanda risarcitoria, il Tribunale rigettava la domanda, dopo aver distinto tra violazione di norme edilizie sulle distanze che integrano le norme civilistiche con danno conseguente alla stessa violazione ed altre violazioni di norme edilizie che richiedono la prova sul danno.

2. Tale sentenza veniva impugnata con separati appelli da entrambe le parti e la Corte di appello di Milano, riuniti i due appelli con sentenza 1069/05 del 13-21 aprile 2005, li rigettava entrambi.

La Corte territoriale pronunciava sulle seguenti questioni:

- acquisto per usucapione da parte di (OMISSIS) del diritto a mantenere gli edifici costruiti a distanza inferiore a quella legale;

- condanna della (OMISSIS) s.a.s. a demolire e arretrare le costruzioni, nonche’ ad arretrare la centrale termica (esatti limiti e distanze, e sul principio di proporzionalita’ di cui all’articolo 1, 2 alinea, del 1 Protocollo addizionale della CEDU);

- conformita’ alle norme edilizie vigenti del corpo di fabbricato, esistente al confine, parzialmente interrato, adibito ad autorimessa;

- domanda di risarcimento dei danni lamentati per le violazioni in altezza e per la volumetria.

La Corte territoriale, sulle questioni poste al suo esame, rilevava quanto segue.

a – Quanto all’acquisto per usucapione da parte di (OMISSIS) del diritto a mantenere l’ampliamento effettuato a distanza inferiore a quella legale, riteneva corretta la decisione impugnata, precisando che “il diritto usucapito e quello di servitu’ e che la violazione di norme comunali edilizie, pur nel suo carattere permanente nel rapporto con la Pubblica Amministrazione, non infida il possesso nei rapporti civilistici tra fondi limitrofi”. Riteneva, quindi, ammissibile l’usucapione anche quanto ai diritti regolati da norme pubblicistiche.

Al riguardo, la Corte osservava che “la deroga al rispetto delle distante legali tra le costruzioni, risolvendosi in una menomazione per l’immobile che alla distanza legale avrebbe diritto, costituisce una vera e propria servitu’ la cui creazione puo’ derivare da una convenzione tra vicini confinanti ovvero dal possesso “ad usucapionem” per la durata prevista dalla legge”. Tale conclusione assorbiva sia la questione relativa alla asserita interruzione del decorso del tempo, che sarebbe derivata dalla richiesta di sanatoria presentata dal (OMISSIS) per quelle violazioni, sia la generica lamentata violazione dell’arti del 1 Protocollo addizionale alla Conv. Europea sui Diritti dell’uomo (Legge n. 848 del 1955), che legittima la disciplina dell’uso dei beni in conformita’ all’interesse generale.

b – Riteneva la Corte territoriale altrettanto corretta la condanna della (OMISSIS) s.a.s. a demolire e arretrare le costruzioni, nonche’ ad arretrare la centrale termica (e sui suoi esatti limiti e sulle distanze). Osservava, in primo luogo, che “l’appellante ripropone in questa sede argomenti che sono stati fatti valere in primo grado, che hanno costituito oggetto di osservazioni del CTP alla (prima CTU) e che il CTU ha esaurientemente trattato in primo grado nel “supplemento” alla CTU”, riportava ampi brani della stessa e dei relativi chiarimenti, concludeva che “l’intervento operato dalla (OMISSIS) non puo’ essere qualificato come restauro, risanamento conservativo o ristrutturazione (Legge n. 457 del 1978, articolo 31) ne’ come recupero volumetrico dei sottotetti (la legge invocata e’ successiva all’intervento), ma come demolizione, ricostruzione e ampliamento (quest’ultimo in violazione delle distante). Anche i rilievi sulla centrale termica riguardano rilevazioni accuratamente effettuate e documentate dal CTU, specie in ordine all’interramento della stessa. Il Tribunale ne ha tratto le doverose conseguente, dal momento che il mancato interramento fa sorgere l’obbligo del rispetto delle distante”.

c – Quanto all’appello incidentale del (OMISSIS), la Corte territoriale, sul punto relativo al ritenuto mancato chiarimento da parte del primo giudice “se l’eliminazione/arretramento degli immobili costruiti dall’appellante, ndr dovesse interessare tutte le parti delle nuove costruzioni, che si trovano comunque a distanza illegale dal confine e/o dalle fronteggianti costruzioni di proprieta’ (OMISSIS)”, e, in subordine, in ipotesi di ritenuta ricostruzione, sull’applicazione delle distanze legali per le sopraelevazioni, osservava che “la sentenza ha correttamente fatto riferimento a quello che la (OMISSIS) avrebbe dovuto fare (non demolire i preesistenti edifici) e ha limitato la pronuncia agli ampliamenti effettuati sui preesistenti fabbricati. Il che rende ragione anche della violazione, lamentata dalla (OMISSIS), del principio di proporzionalita’ (articolo 1, 2 alinea, del 1 Protocollo addizionale della CEDU)”.

d – Quanto poi al capo della sentenza impugnata relativo alla conformita’ alle norme edilizie vigenti del corpo di fabbricato (autorimessa) della (OMISSIS), la Corte territoriale rigettava, perche’ generico, il primo motivo di appello del (OMISSIS), che lamentava l’erroneita’ della sentenza per non aver considerato che l’autorimessa, costruita a confine, era stata realizzata in violazione delle distanze perche’ “emergente dal terreno per una sagoma triangolare con altera massima di metri 1,77″.

Al riguardo la Corte territoriale ha rilevato la genericita’ del motivo, perche’ esso “non teneva conto della effettiva sporgenza (cm. 0,44 0 cm.40) e dei rilievi del CTU”.

e – Quanto, infine, al risarcimento del danno, la Corte territoriale confermava sul punto la sentenza impugnata, osservando che il danno non e’ in re ipsa e che, quindi, doveva essere fornita la prova al riguardo. 3. Avverso tale decisione propone ricorso l’ (OMISSIS) che articola tre motivi. Resiste con controricorso e propone ricorso incidentale (OMISSIS), che pure articola tre motivi. Resiste con controricorso al ricorso incidentale l’ (OMISSIS). Le parti hanno depositato memorie

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi, in quanto proposti avverso la medesima sentenza, vanno riuniti ai sensi dell’articolo 335 cod. proc. civ..

2. – I motivi del ricorso principale.

2.1 Col primo motivo di ricorso si deduce: “Illegittimita’ della gravata sentenza in punto rigetto domanda riconvenzionale per ritenuta usucapione di distanza inferiore a quella legale: 1 – violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto (articolo 360 c.p., n. 3 in relazione alla Legge n. 1150 del 1942, Legge n. 765 del 1967, articolo 17 ed DM.ll.pp. n. 1444 del 1968, articolo 9; agli articoli 42 e 32 Cost.; agli articoli 810, 832, 869, 871, 872, 873, 1027, 1028, 1140 e 1158 c.c.); 2 – carente pronuncia (articolo 360 c.p.c., n. 4 in relazione all’articolo 112 c.p.c.)”.

2.2 – Col secondo motivo di ricorso si deduce: “Illegittimita’ della gravata sentenza per carente pronuncia in punto disapplicazione atti amministrativi ed istante di demolizione di costruzione (articolo 360 c.p.c., n. 4 in relazione all’articolo 112 c.p.c.)”

2.3 – Col terzo motivo di ricorso si deduce: “Illegittimita’ della gravata sentenza in punto condanna della convenuta/ricorrente a demolire ed arretrare le costruzioni: violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto (articolo 360 c.p.c., n. 3 in relazione agli articoli 869, 871, 872 e 873 c.c.; alla L.R.L. n. 15 del 1996, alla Legge n. 457 del 1978, articolo 31; agli articoli 5/a, 5/b, 44 e 47 (nuovi), 45 e 48 R.E. Comune di (OMISSIS); nonche’ connessa illegittimita’ ex articolo 360 c.p.c., n. 5 per omessa, insufficiente ed illogica motivazione in punto dimensioni e posizione degli edifici disputate e rilevanti per il giudizio sulle distanze legali”.

3. – I motivi del ricorso incidentale.

3.1 Col primo motivo di ricorso si deduce: “Omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia sollevato con i motivi di appello di (OMISSIS) (articolo 360 c.p.c., n. 5); violazione dell’articolo 112 c.p.c., per omessa pronuncia sulla domanda in via “incidentale subordinata” dell’atto di appello di (OMISSIS) (articolo 360, nn. 3 e 4)”.

3.2 Col secondo motivo di ricorso si deduce: “Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 869, 871, 872 e 873 c.c. in relazione all’articolo 44 del Regolamento Edilizio del Comune di (OMISSIS) (articolo 360 c.p.c., n. 3); omessa o insufficiente motivazione in punto illegittimita’ della autorimessa edificata al confine con la proprieta’ (OMISSIS) (articolo 360 c.p.c., n. 5)”.

3.3 – Col terzo motivo di ricorso si deduce: “Violazione dell’articolo 2043 c.c. (articolo 360 c.p.c., n. 3) omessa o contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia relativo alla ammissibilita’ della consulenza d’ufficio per la determinazione del danno lamentato (articolo 360 c.p.c., n. 5)”.

4. – Il ricorso principale e’ fondato quanto al terzo motivo per quanto di seguito si chiarisce. Sono infondati i primi due motivi.

4.1 – Il primo motivo propone una questione per la quale viene segnalato un contrasto interno a questa sezione e che riguarda l’ammissibilita’ o meno dell’usucapione del diritto a mantenere edifici costruiti a distanze inferiori rispetto a quelle legali. Vengono al riguardo indicate le sentenze n. 20769 del 2007 e n. 4240 del 2010. In relazione a tale contrasto il Pubblico Ministero di udienza ha chiesto trasmettersi gli atti alle Sezioni Unite per la composizione del contrasto.

4.1.1 – Ritiene il Collegio di aderire al piu’ recente orientamento di questa Sezione, che ritiene ammissibile l’usucapione in questione, rilevando che la sentenza del 2007, che ha affermato il principio contrario, e’ rimasta sostanzialmente isolata, risultando invece costante il diverso e condiviso orientamento. Per questo il Collegio non ritiene che sussistano i presupposti per la rimessione della questione alle Sezioni Unite.

Il Collegio condivide pienamente il percorso logico-giuridico e tutte le argomentazioni che sono state poste a base della decisione del 2010, che si e’ fatta carico del precedente difforme del 2007, esaminando diffusamente tutte le questioni che sono a fondamento delle due tesi contrapposte e ritiene che sia sufficiente in questa sede richiamarle interamente, posto che tali precedenti sono a piena conoscenza delle parti, come risulta dalle memorie depositate e dalla discussione orale.

4.2 – Il secondo motivo e’ infondato. Una volta ritenuta l’ammissibilita’ della usucapione, che risulta positivamente intervenuta, tutte le altre questioni relative agli aspetti pubblicistici della vicenda vengono meno nel rapporto tra le parti, come correttamente affermato dalla Corte territoriale.

4.3 – E’ invece fondato, sotto il profilo del vizio di motivazione e – per quanto di seguito si chiarisce – anche per violazione di legge, il terzo motivo di ricorso, che riguarda in concreto l’accertamento delle violazioni delle distanze e delle volumetrie quanto alle costruzioni realizzate dall’ (OMISSIS), specie sotto il profilo della richiesta applicazione della legge Regione Lombardia n. 15 del 1996 e alle indicate nuove norme del locale regolamento urbanistico (articolo 44 e 47), essendosi limitata la Corte territoriale sul primo punto a rilevare che “la legge invocata e’ successiva all’intervento” e che per il resto doveva essere condiviso “il percorso argomentativo del CTU fondato su dati fatto accurati e su una ricostruzione dei presupposti normativi del tutto condivisibile”, senza alcun cenno alle addotte intervenute modifiche del regolamento edilizio, certamente successive alla CTU (pag 19 della sentenza, prime righe e parte centrale). La motivazione non consente di cogliere la ratio decidendi con riguardo alle plurime questioni proposte, non avendo affrontato la Corte territoriale le questioni relative all’influenza della normativa sopravvenuta, sia regionale che comunale, certamente applicabile, se piu’ favorevole (salvo l’eventuale giudicato formatosi nella controversia sulla non legittimita’ della costruzione), come in tesi sostenuto (vedi Cass. 2007 n. 4980; Cass. 2000 n. 1565). Sotto tale ultimo profilo, il motivo e’ fondato anche per la dedotta violazione di legge, non avendo il giudice dell’appello preso in esame la normativa sopravvenuta, cosi’ ponendosi in contrasto col principio prevalentemente affermato da questa Corte, e condiviso da questo Collegio, secondo il quale “in caso di successione nel tempo di norme edilizie, la nuova disciplina meno restrittiva e’ applicabile anche alle costruzioni realizzate prima della sua entrata in vigore con l’unico limite dell’eventuale giudicato formatosi nella controversia sulla legittimita’ o non della costruzione, onde non puo’ disporsi la demolizione degli edifici originariamente illeciti alla stregua delle precedenti norme, nei limiti in cui siano consentiti dalla normativa sopravvenuta” (Cass. 2007 n. 4980; Cass. 2000 n. 1565; Cass. 1998 n. 1047; Cass. 1998 n. 12104; Cass. 1998 n. 2887; Cass. 1995 n. 4267 ecc.).

Inoltre, quanto al regolamento edilizio comunale, occorre ricordare che spetta al giudice, in virtu’ del principio “iura novit curia”, acquisirne diretta conoscenza d’ufficio, quando la violazione di queste sia dedotta dalla parte, posto che le prescrizioni dei piani regolatori generali e degli annessi regolamenti comunali edilizi che disciplinano le distanze nelle costruzioni, anche con riguardo ai confini, sono integrative del codice civile ed hanno, pertanto, valore di norme giuridiche (anche se di natura secondaria). Vedi di recente Cass. 2010 n. 14446 e n. 20038.

5. Il ricorso incidentale e’ fondato quanto ai primi due motivi, anche in questo caso sotto il dedotto profilo del difetto di motivazione e – per quanto di seguito si chiarisce – anche per violazione di legge, restando assorbito il terzo.

5.1 – Infatti, anche in questo caso la Corte territoriale, da un lato, quanto al secondo motivo, si e’ limitata a richiamare le conclusioni della CTU, senza chiarire le questioni poste dal (OMISSIS) con riguardo alla autorimessa realizzata a confine e non del tutto interrata, non apparendo chiaro il riferimento all’entita’ della effettiva sporgenza della stessa fuori terra, e, dall’altro (primo motivo), non ha chiarito se, in base alla normativa applicabile, anche sopravvenuta (secondo il principio richiamato sub 4.3, integrandosi a tale riguardo anche la violazione di legge), le costruzioni della Immobiliare, se ritenute nuove costruzioni, dovessero essere arretrate fino alla maggiore distanza tra i cinque metri dal confine e i dieci metri tra le costruzioni, o, in subordine, ove ritenute ricostruzioni, se l’arretramento dovesse riguardare anche le parti realizzate in sopraelevazione e le parti relative alle nuove costruzioni.

La Corte locale non ha fornito una risposta che consenta di individuare la ratio decidendi, anche alla luce delle considerazioni svolte sub terzo motivo del ricorso principale, quanto alla preliminare individuazione della normativa applicabile.

5.2 – Il terzo motivo, che attiene al risarcimento del danno, resta assorbito, restando ancora da definire la natura e l’entita’ delle violazioni.

6. – In conclusione, e’ fondato il terzo motivo del ricorso principale, nonche’ il primo e il secondo motivo del ricorso incidentale. Sono infondati i primi due motivi del ricorso principale e resta assorbito il terzo motivo del ricorso incidentale. I ricorsi vanno accolti in relazione ai motivi ritenuti fondati, la sentenza impugnata va cassata nei limiti indicati e la causa va rimessa ad altra sezione della Corte di appello di Milano, che decidera’ anche sulle spese.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il primo ed il secondo motivo del ricorso principale, accoglie il terzo, nonche’ il primo ed il secondo motivo del ricorso incidentale, assorbito il terzo; cassa in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di appello di Milano.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente -
Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere -
Dott. MATERA Lina – Consigliere -
Dott. PETITTI Stefano – rel. Consigliere -
Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

SA.RE., nonché S.F., ST.FR., G.C., quali eredi di S.M., rappresentati e difesi dagli Avvocati Marco Rocchi e Luca Biagi, per procura speciale in calce al ricorso, elettivamente domiciliati in Roma, via Bachelet n. 12, presso lo studio dell’Avvocato Luigi Ciancaglini (studio Dalla Vedova);

- ricorrenti -

contro

L.G. E B.Q., rappresentati e difesi dagli Avvocati Andrea Bandini e Andrea Gironi per procura speciale in calce al controricorso, elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Roma, via Tartaglia n. 5;

- controricorrenti -

avverso la sentenza della Corte d’appello di Firenze n. 489/05, depositata in data 3 marzo 2005;
Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 16 dicembre 2011 dal Consigliere relatore Dott. Stefano Petitti;
uditi gli Avvocati Luca Biagi e Andrea Bandini;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PRATIS Pierfelice, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Fatto

Con citazione notificata il 10 febbraio 2006, L.G. e B.Q. convenivano in giudizio, dinnanzi alla Pretura di Firenze, sezione distaccata di Borgo S. Lorenzo, Sa.Re. e S.M., esponendo che i suddetti, proprietari degli appartamenti posti al primo piano dell’edificio sito in via (OMISSIS), su concessione edilizia del Comune, avevano realizzato sulla facciata prospiciente la strada comunale due balconi in corrispondenza di due finestre del sottostante appartamento di proprietà di essi attori, sottraendo allo stesso luminosità e aerazione, oltre a concretare un pregiudizio architettonico per la stabilità dell’edificio.

I convenuti si costituivano e chiedevano il rigetto della domanda.

Il Tribunale di Firenze, subentrato al Pretore, con sentenza depositata il 20 marzo 2002 riteneva sussistere una riduzione dell’aerazione dell’appartamento degli attori nella misura del 6-7% e una riduzione dell’illuminazione del medesimo del 30% in conseguenza della edificazione dei balconi da parte dei convenuti; ha altresì ritenuto che per questi ultimi la riduzione in pristino sarebbe stata eccessivamente onerosa, e li condannava al pagamento della somma di Euro 5.164 a titolo di risarcimento danni, oltre al pagamento delle spese processuali.

Avverso questa sentenza Sa.Re. e S.M. proponevano appello deducendo che erroneamente il Tribunale aveva ritenuto che le opere da loro realizzate diminuissero il valore dell’appartamento di controparte, avendo il c.t.u. affermato che la riduzione di valore non era rilevante e comunque in mancanza di prova del danno da parte degli attori.

Questi ultimi si costituivano e, in via di appello incidentale, per l’ipotesi dell’accoglimento dell’appello principale, chiedevano l’accoglimento della loro domanda principale di riduzione in pristino, e quindi di risarcimento in forma specifica.

L’adita Corte d’appello di Firenze, con sentenza depositata il 3 marzo 2005, condannava il Sa. e gli eredi di S. M. alla demolizione dei due balconi realizzati al primo piano dell’edificio di via (OMISSIS) e a rimborsare agli appellati le spese del giudizio.

La Corte d’appello ha rilevato che il C.t.u., con accertamento ineccepibile e censurato solo blandamente dai soccombenti, aveva evidenziato la sensibile diminuzione di luce e di aria causata all’appartamento degli attori dai balconi realizzati dai convenuti; a fronte di tale accertamento, aveva poi scarso rilievo la circostanza che il medesimo c.t.u. avesse escluso il pregiudizio architettonico dell’edificio o avesse ritenuto non rilevante la diminuzione di aria e luce.

Ha poi ritenuto fondata la censura degli appellanti principali relativa alla liquidazione del danno operata dal primo giudice in via equitativa e, in applicazione del principio secondo cui il risarcimento per equivalente non trova applicazione nelle azioni volte a far valere un diritto reale e in accoglimento dell’appello incidentale, ha condannato gli appellanti principali alla demolizione dei due balconi oggetto di causa (salvo il ragionevole accordo per equivalente che le parti trovino al riguardo).

Per la cassazione di questa sentenza hanno proposto ricorso Sa.

R. e gli eredi di S.M. sulla base di un unico motivo; hanno resistito con controricorso gli intimati.

Diritto

Con l’unico motivo di ricorso, i ricorrenti denunciano vizio di insufficiente e/o contraddittoria motivazione della sentenza impugnata in ordine all’accertamento della illegittimità dei manufatti dei quali è stata disposta la demolizione.

I ricorrenti rilevano, in particolare, che la Corte d’appello ha recepito la valutazione del consulente tecnico d’ufficio, il quale, da un lato, ha affermato l’esistenza di una riduzione di luminosità e di areazione dell’appartamento dei resistenti per effetto della realizzazione dei due balconi in luogo delle finestre dell’appartamento di proprietà ei essi ricorrenti, e, dall’altro, ha ritenuto la detta riduzione di non rilevante entità e sostanzialmente non peggiorativa dell’aspetto architettonico dell’edificio. La Corte d’appello, sostengono i ricorrenti, non si sarebbe avveduta della contraddizione insita nelle conclusioni del consulente tecnico e non avrebbe adeguatamente preso in considerazione la valutazione da questi espressa di non rilevanza della accertata diminuzione.

Il motivo è fondato.

Occorre premettere che, nella giurisprudenza di questa Corte è stato più volte affermato il principio per cui “in tema di condominio le norme sulle distanze, rivolte fondamentalmente a regolare con carattere di reciprocità i rapporti fra proprietà individuali, contigue e separate, sono applicabili anche tra i condomini di un edificio condominiale, purchè siano compatibili con la disciplina particolare relativa alle cose comuni, cioè quando l’applicazione di quest’ultime non sia in contrasto con le prime; nell’ipotesi di contrasto, la prevalenza della norma speciale in materia di condominio determina l’inapplicabilità della disciplina generale sulla proprietà, quando i diritti o le facoltà da questa previsti siano compressi o limitati per effetto dei poteri legittimamente esercitati dal condomino secondo i parametri previsti dall’art. 1102 c.c. (applicabile al condominio per il richiamo di cui all’art. 1139 c.c.), atteso che, in considerazione del rapporto strumentale fra l’uso del bene comune e la proprietà esclusiva, non sembra ragionevole individuare, nell’utilizzazione delle parti comuni, limiti o condizioni estranei alla regolamentazione e al contemperamento degli interessi in tema di comunione. (La sentenza impugnata aveva annullato la delibera condominiale con cui alcuni condomini erano stati autorizzati a trasformare in balcone le finestre dei rispettivi appartamenti senza osservare le distanze legali rispetto ai preesistenti balconi delle proprietà sottostanti.

La Corte, nel cassare la decisione di appello, ha ritenuto legittima l’esecuzione delle opere, avvenuta nell’ambito delle facoltà consentite dall’art. 1102 c.c. nell’uso dei beni comuni(la facciata dell’edificio), atteso che la realizzazione del balcone non aveva provocato alcuna diminuzione di aria e di luce alla veduta esercitata dal condomino sottostante)”. (Cass. n. 7044 del 2004; Cass. n. 6456 del 2010).

Nel caso di specie, è indubbio che la realizzazione dei due balconi è avvenuta su una parte comune del fabbricato. I ricorrenti hanno quindi agito ai sensi dell’art. 1102 cod. civ., sicchè i giudici di merito avrebbero dovuto valutare, nell’ambito di applicazione di tale disposizione, se l’utilizzo particolare della cosa comune posto in essere dai ricorrenti fosse incompatibile con quello degli altri titolari di analogo diritto sulla medesima parte comune, accertando se l’intervento edilizio contrastasse con i divieti posti dall’art. 1120 c.c., comma 2, e se pregiudicasse in qualche modo il godimento del bene di proprietà esclusiva.

Un simile accertamento non emerge chiaramente dalla sentenza impugnata, giacchè, da un lato, si afferma che la riduzione della luminosità e della areazione era pari, rispettivamente, al 30% e al 6-7%, e, dall’altro, si afferma che il consulente tecnico d’ufficio, che pure ha eseguito il richiamato accertamento ha formulato un giudizio nel senso della non rilevanza della detta riduzione.

Sussiste, quindi, il denunciato vizio motivazionale, sicchè si impone la cassazione della sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Firenze, per nuovo esame.

Al giudice del rinvio è demandata altresì la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Corte d’appello di Firenze.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione il 16 dicembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 30 marzo 2012.