ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7711 del 2012, proposto da: Bo.Ma. e Ru.Bi.Ma., rappresentati e difesi dagli avvocati Ug.Gi. e Ma.Ro., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma;

contro

Roma Capitale, Roma Capitale – Municipio I – Unità Organizzativa Tecnica, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentati e difesi per legge dagli avvocati Um.Ga. e An.Ca., domiciliata in Roma;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione prima quater, 30 agosto 2012, n. 7401.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato e udito per gli appellanti l’avvocato Ro..

FATTO e DIRITTO

1.- Con ordinanza del 2 aprile 2012, prot. n. 26774, il Comune di Roma ha accertato, all’esito di istruttoria, che i signori Bo. e Ru. avevano realizzato, in Via (…), cioè in un immobile del centro storico, interventi edilizi abusivi di ristrutturazione in assenza di titolo abilitativo consistenti nella: costruzione di un soppalco in ferro di metri 2,60 x 7,00, nonché nel cambio di destinazione d’uso da magazzino ad abitazione con angolo cottura. Per queste ragioni l’amministrazione ha ordinato la demolizione delle opere abusive e il pagamento di una somma, a titolo di sanzione pecuniaria, pari ad euro 15.000,00.

Il provvedimento è stato impugnato dagli interessati al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio.

1.1.- Il Tribunale amministrativo adito, con sentenza, in forma semplificata, del 30 agosto 2012, n. 7401, ha rigettato il ricorso.

2.- I ricorrenti in primo grado hanno proposto appello.

2.1.- Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale, chiedendo il rigetto dell’appello.

Con nota del 14 novembre 2012 la difesa di Roma Capitale ha depositato la nota del 7 settembre 2012, prot. n. 86731, del Dipartimento programmazione ed attuazione urbanistica, direzione attuazione degli strumenti urbanistici. Con tale nota è stato avviato il procedimento finalizzato al rigetto dell’istanza volta ad ottenere il rilascio del permesso di costruire in sanatoria per opere eseguite senza titolo nell’immobile per cui è causa.

3.- L’appello non è fondato.

4.- Con un unico articolato motivo si deduce l’erroneità della sentenza e l’illegittimità dell’atto impugnato per violazione degli artt. 3, 10, 33 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), nonché per eccesso di potere.

In particolare, per quanto attiene alla accertata realizzazione del soppalco, si sottolinea che, come dalle foto allegate e da un perizia di parte depositata agli atti del giudizio, si tratterebbe di una “mera intelaiatura metallina posta a metri 2 da pavimento” che, priva di un piano di appoggio, non avrebbe determinato aumento di superficie. L’intervento realizzato non potrebbe, pertanto, essere qualificato come di ristrutturazione edilizia.

Per quanto attiene, invece, all’angolo cottura, si afferma che la qualificazione operata dall’amministrazione e dal primo giudice sarebbe erronea “in difetto di piastre di cottura e piano di lavoro munito di lavello, allacci ecc.”. L’intervento realizzato, pertanto, non avrebbe determinato alcun mutamento di destinazione d’uso.

Il motivo non pare fondato.

L’art. 10 del d.P.R. n. 380 del 2001 dispone che sono subordinati al rilascio del permesso di costruire “gli interventi di ristrutturazione edilizia”.

Sono espressamente qualificati tali quelli che, tra l’altro, comportino un aumento di superfici ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A – come nel caso in esame – comportino mutamenti della destinazione d’uso. Si tratta di una previsione di particolare rigore per i centri storici, finalizzata ad evitare indebite alterazioni dei loro delicati equilibri abitativi e funzionali.

L’art. 33 prevede che, nel caso in cui vengano eseguiti, tra l’altro, i suddetti interventi in assenza di permesso di costruire o in totale difformità da esso, la sanzione irrogata è quella della rimozione o demolizione, cioè – in coerenza con detti obiettivi – senz’altro quella ripristinatoria.

Nel caso in esame la fattispecie contestata rientra nell’ambito applicativo delle disposizione riportate.

Per quanto attiene al soppalco, lo stesso, per la sua struttura e funzione, ha comportato un aumento della superficie utile. Non vale obiettare che in concreto gli appellanti avrebbero realizzato soltanto una mera intelaiatura priva del “piano di calpestio”. Anche ad ammettere che questo corrisponda alla reale situazione dei luoghi, rimane incontestato, come risulta anche dalla stessa perizia di parte (redatta, peraltro, sulla base di “documentazione fotografica fornita dalla proprietà”), che fossero state già realizzate “travi in ferro ad una altezza di circa due metri con scala in ferro per accesso”. Questi interventi delineano gli elementi strutturali essenziali di un soppalco.

La circostanza che l’intervento non è stato completato mediante il piano di copertura non assume rilevanza. In presenza, infatti, di lavori in corso, sospesi con apposita ordinanza comunale (nella specie adottata in data 24 gennaio 2012), non è possibile, pena una intrinseca contraddizione del sistema di repressione degli abusi, fare leva sul forzoso mancato completamento degli interventi per dedurne la loro non riconducibilità alle categorie giuridiche descritte dal d.P.R. n. 380 del 2001. In altri termini, è sufficiente che, al momento dell’accertamento, risulti chiaramente, come nella specie, che la finalità perseguita con gli interventi allora in corso di espletamento sia quella di realizzare un soppalco affinché l’amministrazione possa ordinare, come è legittimamente avvenuto nella fattispecie, la sospensione dei lavori e il ripristino dello stato dei luoghi.

Per quanto poi attiene all’angolo cottura, lo stesso è pieno indice, come correttamente posto in rilievo dal primo giudice, dell’intervenuto mutamento di destinazione da magazzino ad uso abitativo nell’ambito della detta zona omogenea A. Né ancora una volta possono assumere rilevanza la mancanza delle “piastre di cottura e piano di lavoro munito di lavello, allacci ecc.”. E’ sufficiente, per le ragioni indicate, che gli interventi edilizi eseguiti delineino la struttura essenziale che si intende realizzare.

Si tenga conto, inoltre, che entrambi gli interventi in esame (soppalco e angolo cottura) costituiscono elementi indici di una complessiva attività edilizia volta al mutamento della destinazione d’uso. Del resto, gli stessi appellanti, come risulta dalla documentazione prodotta dalla difesa dell’amministrazione comunale, hanno chiesto il rilascio del permesso di costruire in esame per gli interventi eseguiti sull’immobile in esame.

5.- Gli appellanti soccombenti sono condannati al pagamento, in favore dell’amministrazione comunale intimata, delle spese processuali che si determinano in euro 2.000,00, oltre iva e cpa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta. definitivamente pronunciando:

a) rigetta l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe;

b) condanna gli appellanti al pagamento, in favore dell’amministrazione comunale intimata, delle spese processuali che si determinano in euro 2.000,00, oltre iva e cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente
Aldo Scola – Consigliere
Maurizio Meschino – Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria l’8 febbraio 2013.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 2970/2012, proposto dai signori Lu.Ma. e Ro.Ra., entrambi rappresentati e difesi dagli avv.ti An.Cu. ed An.Ab., con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma;

contro

- il Comune di Napoli, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gi.Ta. ed An.Pu., con domicilio eletto presso lo studio Gr. ed associati, in Roma;

- il Ministero per i beni e Le attività culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma;

- la Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia, in persona del Soprintendente in carica, n.c.;

- il Condominio (…), in persona del legale rappresentante in carica, n.c.;

- il signor Gi.Ca., rappresentato e difeso dall’avv. Er.Ce., con domicilio eletto presso lo studio del medesimo;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Campania, Napoli, sezione IV, n. 5343/2011, resa tra le parti e concernente un parere negativo della competente Soprintendenza in merito alla realizzazione di ascensore in un palazzo semivincolato.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati, con tutti gli atti e documenti di causa.

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli, del Ministero appellato e di Gi.Ca..

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2012, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avvocati Ab., Ri., per delega di Cu., e Le., per delega di Ce..

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

I tre ricorrenti originari (condomini del fabbricato sito in Napoli, v(…)), signor Lu.Ma. e signora Ro.Ra. (comproprietari di un appartamento ubicato al terzo piano del suddetto stabile), nonché signor Se.Bu. (proprietario di un diverso appartamento, sito al terzo piano dello stesso fabbricato) proponevano un originario ricorso per quanto qui di seguito esposto.

A) I primi due chiedevano il rilascio alla Soprintendenza dell’approvazione, ai sensi dell’allora vigente art. 23, d.lgs. n. 490/1999, per l’installazione di un ascensore nel cortile del fabbricato, inviando il relativo progetto, per l’esigenza di tutelare la condizione di portatrice di handicap della signora La.Pa., invalida al 100%, madre della signora Ra. e con essa convivente.

La Soprintendenza, con atto prot. n. 16170 del 28 luglio 2003, rilasciava parere negativo, che gli interessati impugnavano chiedendone l’annullamento: l’adito T.a.r. di Napoli, con sentenza n. 11078/2004, accoglieva il ricorso annullando l’atto gravato.

La sentenza non veniva appellata e passava in giudicato.

B) I citati coniugi presentavano, in data 26.2.2009, istanza alla stessa Soprintendenza di autorizzazione ex art. 21 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, per la realizzazione del medesimo progetto d’installazione dell’ascensore, ripresentato con alcune integrazioni e lievi modificazioni: con atto prot. n. 699 del 28.09.2009, la Soprintendenza denegava nuovamente l’autorizzazione.

Seguiva il ricorso di primo grado n. 6949 del 2009 contro il suddetto provvedimento di diniego, nonché ogni altro atto connesso e comunque lesivo dei loro interessi, per violazione del giudicato di cui alla citata sentenza n. 11078 del 5.8.2004, in quanto il provvedimento gravato avrebbe riprodotto la medesima motivazione contenuta nel provvedimento con la stessa annullato; dell’art. 4, commi 3, 4 e 5, legge n. 13/1989, dell’art. 23 d.lgs. n. 490/1999, in connessione con l’art. 21, d.lgs. n. 42/2004; degli artt. 1 e ss., legge n. 104/1992; nonché eccesso di potere sotto diversi profili.

Gli interessati chiedevano, inoltre, il risarcimento del danno subìto.

Si costituivano in giudizio il Ministero per i beni culturali ed il Comune di Napoli, che resistevano al ricorso.

Interveniva ad opponendum il signor Giovanni Castellano che eccepiva, fra l’altro, il difetto di legittimazione attiva del signor Se.Bu..

C) L’adito Tribunale amministrativo territoriale, con ordinanza n. 93/2010, “Atteso che, ad un primo sommario esame, l’atto della Soprintendenza gravato reitera sostanzialmente i motivi già dichiarati illegittimi dalla sentenza del presente T.a.r. n. 11078 del 5.8.2004; considerato che, in ogni caso, il medesimo atto gravato evidenzia una carenza di motivazione non circostanziando, pur in presenza di esigenze relative a soggetto disabile, le ragioni di diniego che, ai sensi dell’art. 4, legge n. 13/1989, devono essere riconducibili ad un “serio pregiudizio del bene tutelato”, tenendo presente che “il diniego deve essere motivato con la specificazione della natura e della serietà del pregiudizio, della sua rilevanza in rapporto al complesso in cui l’opera si colloca e con riferimento a tutte le alternative eventualmente prospettate dall’interessato”; ritenuto, prima facie, che il provvedimento risulta altresì frutto di travisamento dei fatti ed irragionevolezza, in quanto indica tra le ragioni del diniego la necessità, per l’installazione dell’ascensore, del taglio del parapetto ed eventualmente della balconata in piperno al primo piano per l’accesso ai pianerottoli, quando dal progetto si evince che non è previsto alcuno smonto al primo piano e di conseguenza non è previsto il taglio della balaustra al medesimo piano; visto che al pericolo di danno prospettato in ricorso, anche connesso con le esigenze di tutela del soggetto disabile, si può ovviare mediante il riesame dell’atto impugnato da parte dell’Amministrazione, alla luce di quanto dianzi evidenziato, nonché del disposto motivazionale della sentenza n. 11078 del 5 agosto 2004, entro e non oltre quaranta giorni dalla data di comunicazione (o notificazione, se anteriore) della presente ordinanza”, accoglieva interinalmente la domanda di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato, disponendo che la Soprintendenza si rideterminasse.

Successivamente, lo stesso Tribunale, con ordinanza n. 734/2010, “Atteso che la Soprintendenza non risulta avere ottemperato all’ordinanza sospensiva del presente T.a.r. n. 93/2010, non provvedendo al riesame delle determinazioni assunte; richiamate le considerazioni già effettuate nella richiamata ordinanza e considerate la permanenza dei motivi di urgenza nella stessa evidenziati e la necessità del riesame dell’atto impugnato da parte dell’Amministrazione”, accoglieva la domanda di esecuzione della precedente ordinanza ed ha reiterato l’ordine di riesame.

La Soprintendenza provvedeva al riesame e, con l’atto prot. n. 10302 del 25 maggio 2010, si esprimeva nuovamente in senso sfavorevole.

D) Gli stessi ricorrenti impugnavano con motivi aggiunti quest’ultimo provvedimento, oltre che la precedente nota prot. n. 2858 del 9 marzo 2010, con cui la stessa Soprintendenza aveva ribadito le ragioni del diniego, chiedendone l’annullamento anche nei motivi aggiunti per violazione del giudicato di cui alla citata sentenza n. 11078 del 5 agosto 2004; dell’art. 4, commi 3, 4 e 5, legge n. 13/1989; dell’art. 23, d.lgs. n. 490/1999, in connessione con l’art. 21, d.lgs. n. 42/2004; degli artt. 1 e ss., legge n. 104/1992, nonché eccesso di potere sotto diversi profili.

Con il primo motivo aggiunto le parti ricorrenti deducevano la violazione o l’elusione del giudicato della sentenza del T.a.r. n. 11078 del 5 agosto 2004, resa inter partes, in quanto il provvedimento gravato avrebbe adottato lo stesso contenuto precettivo e la medesima motivazione contenuta nel provvedimento (prot. n.16170 del 28 luglio 2003) annullato con la medesima.

Con il secondo motivo i ricorrenti lamentavano che la richiesta d’installazione dell’ascensore sarebbe stata motivata in riferimento all’esigenza di tutelare la condizione di portatore di handicap (riconosciuta anche dal Tribunale civile di Napoli con ordinanza resa ex art. 700, c.p.c., datata 11 marzo 2003) della signora La.Pa., invalida al 100%, madre della signora Ra. e con essa convivente nell’appartamento sito al terzo piano dello stesso stabile di via Costantinopoli, sicché avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 4, legge n. 13/1989, secondo il quale l’autorizzazione per eseguire interventi su immobili vincolati “può essere negata solo ove non sia possibile realizzare le opere senza grave pregiudizio del bene tutelato” ed il provvedimento di diniego “deve essere motivato con la specificazione della natura e della serietà del pregiudizio, della sua rilevanza in rapporto al complesso in cui l’opera si colloca e con riferimento a tutte le alternative eventualmente prospettate dall’interessato”.

Secondo i ricorrenti, il suddetto articolo avrebbe dovuto tutelare gli interessi del portatore di handicap, prevalenti rispetto all’interesse pubblico alla tutela dei beni culturali, dettando una disciplina particolarmente stringente, soprattutto quanto all’aspetto motivazionale, per le ipotesi di diniego.

Donde l’illegittimità dell’atto gravato, sotto il profilo motivazionale, non essendo la mera conservazione visiva del prospetto dell’immobile sufficiente a sacrificare l’interesse del portatore di handicap, ritenuto prevalente dalla legge, tanto più che la soluzione tecnica proposta avrebbe comunque permesso la fruizione visiva delle scale dell’immobile, contemplandovisi l’uso di telai in ferro con cristalli trasparenti e collocandosi l’ascensore sul lato destro del prospetto, con la conseguenza di ridurre al minimo l’ostacolo alla visibilità della scala stessa, tanto più in rapporto ad impossibili soluzioni alternative, come pure a già autorizzati interventi identici su quattro edifici vincolati nella stessa zona (v. perizia tecnica in atti).

Con ordinanza n. 4184/2011, il primo giudice: “1) Considerato che, dopo il passaggio in decisione della causa, il collegio ha rilevato che sussistono seri dubbi in ordine all’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale in quanto, successivamente alla proposizione del ricorso, la Soprintendenza ha provveduto al riesame della vicenda e, con atto prot. n. 10302 del 25 maggio 2010, si è nuovamente espressa in senso contrario all’installazione dell’ascensore in questione, con un atto (impugnato con il ricorso per motivi aggiunti) che potrebbe essersi posto in termini sostitutivi rispetto al precedente diniego, assumendo un autonomo effetto lesivo tale da rendere priva di ogni utilità la pronuncia sul ricorso proposto avverso il precedente provvedimento. 2) Ricordato che, dopo il passaggio in decisione della causa, il collegio ha rilevato altresì che sussistono seri dubbi in ordine alla parziale inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, per un profilo di carenza di legittimazione a ricorrere dei ricorrenti Lu.Ma. e Ro.Ra. non eccepito in corso di giudizio (mentre la carenza di legittimazione dell’altro ricorrente, Se.Bu., è stata eccepita dall’interveniente); Ritenuto che il profilo di parziale inammissibilità riguarda il secondo, il terzo ed il quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti ed è relativo alla circostanza che i signori Lu.Ma. e Ro.Ra. hanno fatto valere in giudizio situazioni giuridiche relative alla tutela della condizione di disabilità della signora La.Pa..

Atteso che, in particolare, i suddetti motivi di ricorso sono incentrati sulla violazione dei diritti ed interessi del soggetto disabile e, precipuamente, sulla violazione non della generale normativa riguardante gli interventi edilizi su immobili vincolati, bensì della specifica normativa disciplinante tali interventi, ove relativi all’esigenza di tutela della disabilità, con la prospettabile esigenza che titolare della relativa situazione giuridica d’interesse legittimo (o di diritto soggettivo) sia il soggetto disabile e che tale interesse debba esser fatto valere in giudizio da quest’ultimo”, la sezione assegnava alle parti termine per presentare memorie vertenti unicamente sulle due questioni suindicate.

La parte ricorrente e quella interveniente ad opponendum depositavano rispettive memorie in ordine alle segnalate questioni.

Da quanto sopra esposto emerge che con il ricorso principale si agiva per l’annullamento, della nota della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia, prot. n. 699 del 28 settembre 2009, recante parere negativo circa la realizzazione dell’ascensore de quo e di ogni altro atto connesso, nonché per il risarcimento del danno, mentre, con i motivi aggiunti si agiva per l’annullamento della nota della stessa Soprintendenza prot. n. 10302 del 25 maggio 2010, recante parere negativo quanto all’ascensore di cui sopra, nonché della nota della medesima Soprintendenza prot. n. 2858 del 9 marzo 2010, reiterante i motivi del citato parere negativo.

E) Per i primi giudici il ricorso principale si rivelava improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, a seguito del nuovo provvedimento (ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm.), privo di caratteri meramente confermativi del precedente parere negativo, essendo intervenuto un riesame della vicenda, con rivalutazione del relativo merito e con un atto finale ad effetto provvedimentale, pienamente sostitutivo del precedente diniego e con un autonomo effetto lesivo, tale da rendere priva di ogni utilità la pronuncia sul ricorso proposto avverso il precedente provvedimento (derivando la lesione alla sfera giuridica dei ricorrenti solo dal nuovo atto).

L’interesse al ricorso, in quanto condizione dell’azione, deve infatti sussistere sia al momento della proposizione del gravame che al momento della decisione, con conseguente attribuzione al giudice amministrativo del potere di verificare la persistenza della predetta condizione in rapporto a ciascuno di tali momenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. 14 novembre 2006 n. 6689).

Nella specie, l’interesse fatto valere con l’atto introduttivo del giudizio nei confronti del provvedimento inizialmente gravato non era più attuale e quindi, pur sussistendo al momento della proposizione del ricorso, era poi inesorabilmente mancato, ferma restando l’inattendibilità dell’istanza risarcitoria, rimasta non provata per la riscontrata infondatezza dell’azionata domanda principale.

Il ricorso per motivi aggiunti risultava, invece, in parte inammissibile, per palese difetto di legittimazione a ricorrere del signor Se.Bu., rispetto ad alcuni motivi di ricorso, e per il resto infondato.

F) Seguiva l’appello dei coniugi soccombenti in prima istanza, che deducevano (insieme a domande cautelari – poi rinviate al merito – ed istruttorie) l’errore di giudizio per violazione degli artt. 7, 29, 35, 64, 65 e 112, comma 1, d.lgs. n. 104/2010, in rapporto al divieto di violazione o elusione del giudicato; vizio di motivazione circa l’omesso ritiro esplicito dell’originario diniego da parte della Soprintendenza; tutti i motivi non esaminati dal primo giudice; violazione degli artt. 4, commi 3, 4 e 5, legge n. 13/1989, in comb. disp. art. 21, d.lgs. n. 42/2004; ulteriore vizio di motivazione e/o omessa pronuncia circa la trascurata esigenza della persona disabile di essere trasportata di peso dai familiari per scendere e salire i tre piani di casa (per un dislivello complessivo di ben m. 15), altrimenti dovendosi sostanzialmente considerare come una reclusa, solo per non pregiudicare l’estetica del manufatto, peraltro, solo minimamente intaccata dal progetto presentato; vizio istruttorio circa l’omessa acquisizione d’ufficio delle autorizzazioni concesse dalla Soprintendenza per analoghi interventi (provvedimenti non nella disponibilità degli attuali interessati ed acquisibili in sede istruttoria: cfr. C.S., sezione VI, sent. n. 2090/2011, quanto alla natura dispositiva con metodo acquisitivo del giudizio amministrativo).

Si costituiva in giudizio il Ministero dei beni culturali, che resisteva al gravame, come faceva pure il signor Gi.Ca., già intervenuto ad opponendum in primo grado, il quale condivideva gli assunti di cui alla gravata sentenza, alla luce anche dei rinforzi da installare sull’intelaiatura metallica di cui al progetto in esame e dei costi non esorbitanti dei locali da acquisire al primo piano (di proprietà condominiale) ed al secondo piano (di sua proprietà), per una possibile soluzione alternativa (monta-scale).

Con apposita memoria illustrativa i coniugi appellanti ribadivano le loro tesi difensive ed all’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

I) La vicenda che ha condotto alla proposizione del presente giudizio trae origine dal deposito della sentenza del T.a.r. per la Campania n. 11078 del 5 agosto 2004, che aveva annullato il provvedimento n.16170 del 28 luglio 2003 (emesso dalla Soprintendenza per i beni architettonici di Napoli) per difetto di motivazione.

Tale giudicato di annullamento per difetto di motivazione di un provvedimento di diniego, essendo relativo ad un interesse pretensivo, non ha impedito all’amministrazione di riesercitare il potere sul medesimo oggetto e di giungere ad un esito procedimentale nuovamente negativo, sussistendo solo il divieto, derivante dall’effetto conformativo della sentenza, di riadottare la stessa motivazione ritenuta viziata dalla pronuncia passata in giudicato.

Mentre il provvedimento impugnato con il ricorso principale di primo grado (diniego n. 699 del 28 settembre 2009) sostanzialmente reiterava le ragioni ostative già censurate nella sentenza n. 11078 del 5 agosto 2004, quello gravato con motivi aggiunti (prot. n. 10302 del 25 maggio 2010) conteneva, all’esito di un completo riesame della vicenda, una nuova e, sotto certi versi, più puntuale motivazione, non configurante una mera riproposizione delle argomentazioni ritenute inadeguatamente motivate dalla pronuncia passata in giudicato, non facendovisi più riferimento ad elementi di fatto incongruenti con la proposta progettuale (“taglio del parapetto in piperno ed eventualmente della balconata in piperno al primo piano per l’accesso ai vari pianerottoli”) e recando ragioni più specifiche rispetto alla gravità del pregiudizio dei valori tutelati con l’imposizione del vincolo, oltre a porre in luce, tra l’altro, come la struttura in acciaio e vetro si sovrapporrebbe alla pregevole scala aperta, cancellandone il disegno e contrastandone la complessità architettonica.

II) La sentenza impugnata ha riscontrato la necessità, puntualizzata dall’Adunanza plenaria con sent. n. 4 del 7 aprile 2011, che la parte ricorrente fosse titolare sia dell’interesse a ricorrere (l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento) che della legittimazione al ricorso (postulante l’esistenza di una posizione sostanziale differenziata abilitante un certo soggetto all’esercizio dell’azione.

Nel caso di specie il ricorso era basato sulla deduzione secondo cui l’amministrazione preposta alla tutela dei beni vincolati, nel valutare l’istanza di installazione dell’ascensore, non avrebbe preso in considerazione la circostanza che tale installazione sarebbe stata funzionale a consentire il comodo accesso all’immobile ad un disabile residente nello stabile e, conseguentemente, avrebbe violato la specifica normativa dettata dalla legge n. 13/1989, art. 4, per contemperare le esigenze relative ai soggetti disabili in caso d’interventi edilizi da realizzare su immobili vincolati, limitando la discrezionalità della p.a. nell’esprimere un diniego ai soli casi in cui “non sia possibile realizzare le opere senza grave pregiudizio del bene tutelato” (comma 4) ed imponendo, per tali ipotesi, in capo a quest’ultima un particolare obbligo motivazionale, indicando che il provvedimento di diniego avrebbe dovuto “essere motivato con la specificazione della natura e della serietà del pregiudizio, della sua rilevanza in rapporto al complesso in cui l’opera si colloca e con riferimento a tutte le alternative eventualmente prospettate dall’interessato” (comma 5).

Il T.a.r. ha, dunque, rilevato la differenziata posizione del signor Se.Bu. da quelle dei coniugi Lu.Ma. e Ro.Ra., che avevano inoltrato l’istanza alla Soprintendenza per il rilascio del parere sull’installazione dell’ascensore, ricevendone il diniego (indirizzato a loro come parti richiedenti), ma risiedevano nello stesso appartamento, sito al terzo piano, con la signora La.Pa., invalida al 100% e madre di Ro.Ra..

III) Il signor Se.Bu., al contrario, non risultava essere stato parte dell’istanza indirizzata alla Soprintendenza e, conseguentemente, destinatario del diniego, né risiedeva nello stesso appartamento, né aveva alcun rapporto di parentela con la disabile i cui interessi sarebbero stati lesi dal parere negativo, per cui risultava unicamente proprietario di un appartamento sito nello stesso piano (il terzo) del soggetto disabile, con una carenza di legittimazione a ricorrere, non essendo destinatario del provvedimento di diniego, non risultando tra i soggetti formulanti la richiesta e non essendo titolare né avendo alcun rapporto di collegamento con la posizione di disabilità posta a base della motivazione del ricorso e, quindi, dell’interesse pretensivo fatto valere, ma prospettandosi soltanto come un soggetto che, seppure titolare di un interesse di mero fatto alla realizzazione dell’impianto, non era titolare di una posizione giuridica soggettiva, qualificata e differenziata che lo legittimasse al ricorso, neppure in rapporto al giudicato interno di cui alla precedente sentenza del T.a.r. di Napoli n. 11078/2004, inerente all’impugnativa di un diverso, seppur similare, atto amministrativo e nemmeno in relazione alla sentenza del giudice ordinario (Tribunale civile di Napoli, sez. XII, sent. n. 11216/2008, avente diverso oggetto).

In sostanza, il signor Bu. era legittimato a presentare il primo dei motivi aggiunti in cui la censura fatta valere (e rigettata) riguardava la violazione del giudicato (perché a suo tempo era stato parte ricorrente), in rapporto al quale la posizione fatta valere non era quella dell’interesse legittimo sottostante alla vicenda sostanziale relativa alla tutela del disabile ma quella distinta nascente dal vincolo di giudicato, ravvisandosi invece un palese difetto di legittimazione per il secondo, il terzo ed il quarto motivo aggiunto incentrati, in modo espresso o implicito, sul mancato rispetto della normativa di tutela dei disabili, configurandosi autonomamente solo il quinto motivo di ricorso incentrato sulla disparità di trattamento, senza fare alcun riferimento alla suddetta disciplina speciale ed ai profili inerenti a situazioni di disabilità; donde la sua carenza di legittimazione in ordine al secondo, terzo e quarto motivo di ricorso.

Differente è la posizione dei due coniugi di cui sopra, richiedenti l’autorizzazione e destinatari del provvedimento di diniego, nonché conviventi con il soggetto disabile loro collegato da rapporti di parentela ed affinità, con correlativa titolarità di un interesse legittimo, abilitante gli stessi ad agire in sede giurisdizionale, per una tutela rafforzata in favore dei soggetti portatori di handicap, non unici titolari delle correlative situazioni tutelabili.

Al riguardo, l’art. 2, legge n. 13/1989, nel prendere in esame la necessità di apportare modificazioni ad edifici già esistenti, prevede la necessità delle sole maggioranze assembleari previste dall’articolo 1136, commi secondo e terzo, c.c., per l’approvazione dei lavori, aggiungendo che, nel caso in cui il condominio rifiuti di assumere, o non assuma entro tre mesi dalla richiesta fatta per iscritto, le deliberazioni necessarie a tali modificazioni, “i portatori di handicap, ovvero chi ne esercita la tutela o la potestà di cui al titolo IX del libro primo del codice civile, possono installare, a proprie spese, servoscala nonché strutture mobili e facilmente rimovibili e possono anche modificare l’ampiezza delle porte d’accesso, al fine di rendere più agevole l’accesso agli edifici, agli ascensori e alle rampe dei garage”.

Tale norma, apparentemente legittimante all’effettuazione degli interventi di rimozione di barriere architettoniche solo il disabile o i suoi rappresentanti, dev’essere interpretata in modo estensivo ed, in ogni caso, riguarda il limitato ambito civilistico dei rapporti tra condomini e non detta un principio generale valido per la posizione relativa ai titoli amministrativi legittimanti l’intervento.

Nella specie, l’autorizzazione da parte della Soprintendenza rilevava come prevalente l’esigenza oggettiva di rendere gli edifici fruibili dal portatore di handicap, posta a base della legge n. 13/1989 (art. 4), da tener presente in sede interpretativa.

Ad avviso del T.a.r., la legittimazione a ricorrere non può intendersi in ogni caso come strettamente limitata o riservata al solo disabile o, in sua vece, soltanto a chi ne eserciti la necessaria tutela o rappresentanza, senza peraltro stravolgere il carattere personalistico dell’interesse legittimo e, di conseguenza, del processo amministrativo, giurisdizione di carattere soggettivo, a difesa di posizioni d’interesse legittimo non di stretta ed esclusiva pertinenza di soggetti disabili (con l’effetto di limitare la legittimazione processuale per la loro tutela), ma radicabili anche in capo ad altri soggetti, in presenza di un rapporto differenziato con l’immobile e la situazione di disabilità, per cui, nel caso di approvazione dei lavori per la rimozione delle barriere architettoniche da parte dell’assemblea condominiale, ai sensi del citato art. 2, legge n. 13/1989, non potrebbe negarsi al condominio, in persona del suo amministratore, la legittimazione a richiedere la prevista autorizzazione alla Soprintendenza per i lavori sulle parti comuni dell’edificio e, conseguentemente, ad impugnare il relativo eventuale diniego.

La possibilità di consentire ad un soggetto diverso dal disabile, come il proprietario dell’immobile, l’azionabilità dell’interesse in questione risulta ancora evidenziata ove il disabile non sia proprietario dell’unità immobiliare, sita nello stabile interessato dall’intervento, né detenga alcun altro specifico titolo rispetto all’uso dell’unità abitativa, ma semplicemente vi risieda per ragioni familiari, mancando in capo al disabile un preciso titolo ai fini della richiesta di effettuazione dei lavori in questione.

IV) Appare dunque preferibile un’interpretazione estensiva in ordine alla legittimazione a ricorrere contro il diniego della Soprintendenza, peraltro, senza stravolgere il carattere personale dell’interesse legittimo e la natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, onde l’interesse in questione assurga a dignità di posizione qualificata e differenziata, mediante uno stabile collegamento con una situazione concreta di disabilità, nel senso che, salvo che non sia disabile lui stesso, l’interessato deve provare che l’unità immobiliare di cui è proprietario deve ospitare un portatore di handicap, nonché di avere un concreto interesse alla rimozione delle barriere architettoniche, interesse anche di natura meramente familiare e comprovabile pure in base a criteri presuntivi: circostanza che ricorreva nel caso di specie, il disabile risiedendo nella stessa unità abitativa per ragioni familiari.

I coniugi signor Lu.Ma. e signora Ro.Ra. risultavano quindi legittimati ad agire in giudizio, avendo sia un concreto interesse ad agire sia una posizione legittimante derivante dalla titolarità di un concreto interesse legittimo.

V. Così richiamate le vicende che hanno condotto al secondo grado del giudizio, ritiene la Sezione che l’appello sia infondato.

Il quadro normativo di riferimento, in materia di soggetti portatori di minorazioni fisiche – in particolare, costituito dalle leggi 9 gennaio 1989 n. 13 e 5 febbraio 1992 n. 104 – ha sicuramente elevato il livello di tutela di tali soggetti, non più relegato ad un ristretto ambito soggettivo ed individuale, ma ormai considerato come interesse primario dell’intera collettività, da soddisfare con interventi mirati a rimuovere situazioni preclusive dello sviluppo della persona e dello svolgimento di una normale vita di relazione: donde le previsioni per il superamento e l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati – dettate in via generale dalla legge n. 13 del 1989 e nelle relative n.t.a. di cui al d.m. 14 giugno 1989 n. 236 – fissanti criteri da osservarsi sia in sede di progettazione e costruzione di nuovi edifici sia di ristrutturazione generale di quelli esistenti, onde garantire idonee condizioni di accesso e di fruizione da parte dei soggetti handicappati, anche nei casi d’immobile dichiarato di particolare interesse ex legge n. 1089/1939.

In tali ipotesi, tuttavia, l’art. 4, commi 4 e 5, legge n. 13/89, fa salvi i casi di serio pregiudizio del bene tutelato”, fermo restando che “il diniego deve essere motivato con la specificazione della natura e della serietà del pregiudizio, della sua rilevanza in rapporto al complesso in cui l’opera si colloca e con riferimento a tutte le alternative eventualmente prospettate dall’interessato”.

VI) Peraltro, il citato onere è stato correttamente assolto dall’amministrazione, che ha evidenziato l’esistenza del grave pregiudizio al bene tutelato, non inteso come danneggiamento fisico dell’immobile, bensì come rischio per il valore tutelato dall’apposizione del vincolo e, nella specie, i valori storici, artistici o estetici espressi dall’edificio.

La motivazione del provvedimento, inoltre, si è riferita pure all’elemento dei materiali usati, acciaio e vetro (di per sé tali da comportare il pregiudizio ai valori estetici tutelati), con valutazioni effettuate dalla Soprintendenza e caratterizzate da un’ampia sfera di discrezionalità amministrativa, vertendo su criteri che, per quanto ancorati a parametri tecnici, si estrinsecano in giudizi connotati da un inevitabile margine di opinabilità, ma nella specie basati su considerazioni del tutto ragionevoli e condivisibili.

Nella specie, infatti, il giudizio della Soprintendenza sul valore dell’immobile e sulla gravità del danno arrecato ai valori estetici dell’edificio, con la realizzazione dell’ascensore, non si presta alle censure sollevate di eccesso di potere e di violazione di legge, non apparendo ulteriormente sindacabile la sfera d’inevitabile opinabilità pertinente alle valutazioni in ordine ai valori storici ed artistici, la compatibilità con tali valori degli interventi sul bene e l’eventuale gravità della menomazione arrecata ai valori tutelati.

La Soprintendenza ha preso specificamente in esame, in sede di motivazione, l’elemento dei materiali previsti in sede progettuale e l’ubicazione dell’impianto, concludendo che tali elementi non erano idonei ad evitare la temuta compromissione del bene in questione.

Né tale valutazione appare affetta da manifesta illogicità o travisamento dei fatti.

VI) D’altra parte, la circostanza dell’eventuale esistenza di una praticabile alternativa appare, difatti, irrilevante in ordine all’esito finale del provvedimento di diniego.

La norma legislativa, difatti, non fa assurgere la circostanza dell’impossibilità di possibili soluzioni alternative a criterio determinante rispetto al rilascio dell’autorizzazione.

Al contrario, la normativa prevede il diniego dell’autorizzazione ove si ravvisi un grave pericolo (espresso mediante un’esaustiva motivazione), senza che l’inesistenza di soluzioni alternative possa in tal caso indirizzare in modo differente la scelta negativa.

L’amministrazione ben poteva rilevare come la prospettata soluzione progettuale avrebbe comportato il concreto pregiudizio dei tutelati valori architettonici e non era tenuta ad evidenziare quali specifiche soluzioni alternative avrebbero potuto rendere possibile una valutazione favorevole.

Nel caso di specie, poi, il richiamo effettuato nel provvedimento gravato all’esistenza di soluzioni progettuali alternative (emerse anche nel corso delle sedute dell’assemblea del condominio) evidenzia ulteriormente la ragionevolezza del contestato diniego, perché in sede amministrativa i privati interessati, pur consapevoli della fattibilità sotto il profilo materiale di soluzioni meno invasive (ma comunque di per sé valutabili dalla Soprintendenza anche in senso negativo), hanno ritenuto di presentare una soluzione incidente direttamente sulla visibilità e fruizione della scala retrostante.

VII) Va poi disattesa pure la doglianza basata sulla disparità di trattamento, in assenza d’identici presupposti (cfr. Cons. Stato, sezione V, sent. n. 5665/2003), in quanto la Soprintendenza avrebbe autorizzato interventi praticamente eguali su edifici vincolati nella medesima zona (nella stessa via (…): tutti con vincolo totale e non parziale, come quello de quo).

La doglianza richiama situazioni di mero fatto e tra di loro non comparabili, limitandosi ad indicare la realizzazione (documentata anche da fotografie) d’interventi d’installazione di ascensori di tipologia simile a quella oggetto del giudizio in cortili d’immobili insistenti sulla stessa zona.

Nulla di specifico prospetta, però, in ordine alla loro situazione giuridica, ovverosia se gli stessi siano stati effettivamente autorizzati e per quali ragioni né sulla effettiva identità dei presupposti delle situazioni giuridiche indicate con quella qui in esame: gli interessati si sono limitati a dedurre (senza neanche comprovarlo in base a specifica documentazione) il mero carattere vincolato degli immobili e la somiglianza degli interventi edilizi effettuati.

Peraltro, al riguardo ritiene anche la sezione che:

- in sede di esame delle istanze di autorizzazione, volte a modificare la struttura o il prospetto di un bene sottoposto a vincolo architettonico, sia del tutto irrilevante quanto abbia fatto l’amministrazione in precedenza, in relazione ad altri beni, ad esempio, consentendo modificazioni dello stato dei luoghi;

- in ogni caso, quand’anche in precedenza la Soprintendenza abbia autorizzato opere comportanti la diminuizione della visibilità di elementi costruttivi di alcuni edifici (quali, ad esempio, la tromba delle scale), l’amministrazione ben possa in altri casi ravvisare esigenze di tutela dei medesimi elementi costruttivi che si trovino in altri edifici, anche al peculiare scopo di perpetuarne l’immagine e la memoria.

Conclusivamente, l’appello va dunque respinto, con conferma dell’impugnata sentenza e spese del secondo grado di giudizio interamente compensate tra le parti costituitevi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione VI, respinge l’appello (r.g.n. 2970/2012) e compensa tutti gli oneri processuali tra le parti costituite nel giudizio di secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2012, con l’intervento dei giudici:
Luigi Maruotti – Presidente
Aldo Scola – Consigliere, Estensore
Maurizio Meschino – Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere
Roberta Vigotti – Consigliere
Depositata in Segreteria il 29 gennaio 2013.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 3695 del 2012, proposto dai signori Gi.An., El.De. e Pa.Ac., rappresentati e difesi dall’avv. Cl.Di., con domicilio eletto presso l’avv. Ma.Tu. in Roma, via (…),

contro

- il Comune di Loreto Aprutino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ug.Di., con domicilio eletto presso l’avv. Da.Va. in Roma, viale (…);

- i signori Gi.Di. e Pa.Pa., non costituiti;

per l’annullamento,

previa sospensione,

della sentenza del T.A.R. dell’Abruzzo, Sezione di Pescara, nr. 87 del 24 febbraio 2012 (mai notificata) e per il consequenziale risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Loreto Aprutino;
Viste le memorie prodotte dagli appellanti (in date 27 luglio e 25 settembre 2012) e dal Comune (in date 30 luglio e 25 settembre 2012) a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2012, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Ma.Pi., in sostituzione dell’avv. Di., per gli appellanti e l’avv. Da.Va., in sostituzione dell’avv. Di., per il Comune;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I signori Gi.An., El.De. e Pa.Ac. hanno impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale la Sezione di Pescara del T.A.R. dell’Abruzzo ha respinto il ricorso dagli stessi proposto avverso il diniego opposto dal Comune di Loreto Aprutino alla loro domanda di permesso di costruire avente a oggetto l’installazione di un ascensore esterno a un immobile del quale essi sono comproprietari, inteso ad agevolare l’accesso e la mobilità in particolare della sig.ra De., affetta da gravi difficoltà di deambulazione a causa dell’età avanzata.

A sostegno dell’appello, gli istanti hanno dedotto:

1) difetto di motivazione per omessa pronuncia ed ultrapetizione circa il primo motivo di ricorso ad oggetto violazione di legge e falsa applicazione dell’art. 873 cod. civ.; eccesso di potere per difetto di istruttoria; falso presupposto di fatto e di diritto (in relazione alla censura con la quale si era denunciato come l’ascensore per cui è causa non potesse qualificarsi come “costruzione” ai sensi e per gli effetti dell’art. 873 cod. civ., e comunque non potesse il Comune denegare il permesso di costruire sulla scorta di un diritto rinunciabile dei proprietari confinanti, i quali non risultavano essersi mai opposti all’intervento);

2) difetto di motivazione in relazione al secondo motivo di ricorso portante violazione di legge ex art. 79, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, nr. 380, legge 9 gennaio 1989, nr. 13, d.m. 14 giugno 1989, nr. 236, e art. 3 della legge 7 agosto 1990, nr. 241; eccesso di potere per difetto di istruttoria; falso presupposto di fatto (in relazione all’avere il T.A.R. ritenuto non applicabile la deroga alle distanze prevista per l’ipotesi in cui fra i due edifici vi sia uno “spazio” o una “area di proprietà o di uso comune”);

3) illogicità, ultrapetizione, difetto di motivazione e contraddittorietà sul terzo motivo di ricorso portante violazione e falsa applicazione dell’art. 873 cod. civ. in combinato disposto con l’art. 79, comma 2, del d.P.R. nr. 380 del 2001 e dell’art. 3, comma 2, della legge nr. 13 del 1989 e della legge 5 febbraio 1992, nr. 104, come interpretati alla luce dei principi ex artt. 2, 3, 32 e 42 Cost.; eccesso di potere per difetto di istruttoria; illogicità manifesta (in relazione alla prevalenza da assegnare al diritto alla salute ed alla vita di relazione dei soggetti portatori di handicap, in funzione dei quali è stata adottata la normativa sull’eliminazione delle cc.dd. barriere architettoniche).

In conclusione, parte appellante ha reiterato l’istanza risarcitoria già formulata nel ricorso introduttivo.

Si è costituito il Comune di Loreto Aprutino, opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento del gravame e chiedendo la conferma della sentenza impugnata.

Alla camera di consiglio del 5 giugno 2012, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensiva, questa è stata differita sull’accordo delle parti, per essere abbinata alla trattazione del merito.

Entrambe le parti hanno affidato a memorie l’ulteriore svolgimento delle rispettive tesi.

All’udienza del 16 ottobre 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Giunge all’attenzione della Sezione il contenzioso relativo all’installazione di un ascensore esterno all’immobile sito in Loreto Aprutino alla via (…); detto impianto dovrebbe servire a risolvere i problemi di accesso e mobilità della sig.ra El.De., residente nell’immobile in questione ed una degli odierni appellanti, la quale a causa dell’età avanzata e delle conseguenti difficoltà di deambulazione ha serie difficoltà ad uscire e rientrare presso la propria abitazione sita al terzo piano.

Tuttavia, la richiesta di permesso di costruire intesa alla realizzazione del predetto ascensore è stata respinta dall’Amministrazione comunale col provvedimento gravato in prime cure nel presente giudizio: secondo il Comune, all’intervento osterebbe il disposto dell’art. 79, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, nr. 380, a mente del quale in tema di realizzazione di opere finalizzate all’eliminazione delle barriere architettoniche – e facendo eccezione all’ordinario regime di deroga alle norme sulle distanze – “è fatto salvo l’obbligo di rispetto delle distanze di cui agli articoli 873 e 907 del codice civile nell’ipotesi in cui tra le opere da realizzare e i fabbricati alieni non sia interposto alcuno spazio o alcuna area di proprietà o di uso comune”.

Con la sentenza qui appellata, il T.A.R. dell’Abruzzo ha respinto il ricorso proposto dagli istanti avverso il diniego, evidenziando:

- che la tutela della salute e della vita di relazione dei soggetti portatori di handicap, pur rappresentando un valore di primaria importanza, non è assoluta e incondizionata, ma può subire limitazioni in ragione della tutela di valori di pari rilevanza;

- che, in particolare, il comma 2 dell’art. 79 testé citato dimostrerebbe che, a fronte di un’ordinaria prevalenza delle ragioni del portatore di handicap sugli interessi eventualmente contrastanti dei soggetti residenti nel medesimo edificio, non altrettanto potrebbe dirsi per gli immobili limitrofi, laddove il legislatore avrebbe ritenuto di assegnare prevalenza al loro diritto alla salute in funzione del quale risulta posta la norma di cui all’art. 873 cod. civ. (la cui ratio, come è noto, è quella di evitare la creazione di intercapedini dannose o pericolose);

- che nella specie, premesso che la realizzazione dell’ascensore avrebbe comportato il mancato rispetto della distanza minima di tre metri dal fabbricato confinante, non vi sarebbe spazio alcuno per un’applicazione dell’eccezione prevista dall’ultima parte della disposizione, atteso che fra i due immobili esiste sì un cortile, ma tale cortile non risulta essere in comproprietà fra di essi né risulta l’esistenza di servitù di passaggio comune.

2. Tutto ciò premesso, l’appello è fondato nei sensi e nei limiti appresso precisati.

3. Innanzi tutto, il Collegio reputa fondato il primo motivo di appello nella parte in cui si sostiene l’estraneità dell’ascensore oggetto della richiesta di permesso di costruire alla nozione di “costruzione” di cui all’art. 873 cod. civ., e quindi l’inapplicabilità ad esso delle disposizioni in tema di distanze dallo stesso poste.

Ed invero, alla stregua della giurisprudenza più recente l’impianto di ascensore – al pari di quelli serventi alle condotte idriche, termiche etc. dell’edificio principale – rientra fra i volumi tecnici o impianti tecnologici strumentali alle esigenze tecnico-funzionali dell’immobile (cfr. Cass. civ., sez. II, 3 febbraio 2011, nr. 2566).

4. Ma, anche al di là di quanto sopra, appare condivisibile l’impostazione sviluppata nel secondo mezzo, secondo cui, nell’interpretazione dell’eccezione alla regola del rispetto delle distanze posta dall’ultima parte del comma 2 dell’art. 79, d.P.R. nr. 380 del 2001, non può prescindersi dal tener conto dell’inserimento della norma – come già rilevato – all’interno della disciplina volta all’eliminazione delle barriere architettoniche nell’interesse dei soggetti portatori di handicap.

Ciò rileva non solo e non tanto ai fini di un astratto bilanciamento di interessi, come quello cui ha proceduto il primo giudice (e al quale gli odierni appellanti, soprattutto col terzo mezzo, contrappongono un opposto bilanciamento), quanto soprattutto nell’accezione da dare a locuzioni ed espressioni tecniche impiegate dal legislatore, quali quella di “spazio o area di proprietà o di uso comune”, le quali non possono essere recepite in un’ottica strettamente civilistica, ma vanno calate nell’ambito della normativa tecnica esistente in subiecta materia.

Sotto tale profilo, soccorre il d.m. 14 giugno 1989, nr. 236, contenente la normativa regolamentare a suo tempo adottata in attuazione della legge 9 gennaio 1989, nr. 13, e che ancora oggi costituisce il riferimento dell’art. 79, d.P.R. nr. 380 del 2001 (nel quale la predetta legge è confluita).

L’art. 2 del citato decreto contiene una serie di definizioni tecniche utili all’applicazione della normativa de qua e, in particolare, qualifica come “spazio esterno (…) l’insieme degli spazi aperti, anche se coperti, di pertinenza dell’edificio o di più edifici” (lett. F) e come “parti comuni dell’edificio (…) quelle unità ambientali che servono o che connettono funzionalmente più unità immobiliari” (lett. E).

Applicando tali coordinate interpretative all’ultima parte del comma 2 dell’art. 79, risulta chiaro come il legislatore, nel far riferimento a spazi o aree “di proprietà o di uso comune”, ha inteso richiamare non soltanto il dato giuridico dell’esistenza di una comproprietà o di una servitù di uso comune, ma anche il semplice dato materiale dell’esistenza di uno spazio comunque denominato, che per le sue caratteristiche si presti a essere impiegato dai residenti di entrambi gli immobili confinanti; ed è appena il caso di aggiungere che la definizione della lettera E non presuppone affatto che le “unità immobiliari” cui essa fa riferimento debbano necessariamente essere parte di un medesimo edificio (ché, anzi, dal combinato disposto di detta definizione con quella di cui alla successiva lettera F si ricava che uno spazio esterno comune può certamente interessare anche “più edifici”).

Con riguardo al caso di specie, se è vero che il cortile esistente fra i due immobili e nel quale dovrebbe insistere l’ascensore per cui è causa non risulta essere in comproprietà fra i due condomini, non risulta però contraddetto l’assunto degli appellanti secondo cui esso risulta de facto utilizzato materialmente e per la sua interezza dai residenti di entrambi gli immobili; per vero, il T.A.R. si è limitato a rilevare l’esistenza di un confine catastale che dividerebbe a metà il cortile medesimo, senza però che questo risulti tagliato da muro o recinzioni (unico elemento che sarebbe idoneo a escluderne l’ “uso comune” nel senso sopra precisato).

Ne discende che non poteva il Comune denegare il rilascio del permesso di costruire per il mancato rispetto delle distanze di cui all’art. 873 cod. cov., applicandosi in ogni caso l’ulteriore deroga di cui all’ultima parte del comma 2 dell’art. 79, d.P.R. nr. 380 del 2001.

5. I rilievi fin qui svolti, essendo di per sé sufficienti a fondare l’accoglimento del ricorso di primo grado, esonerano dall’esame delle ulteriori doglianze sviluppate dagli appellanti.

6. Va invece respinta l’istanza risarcitoria formulata a conclusione del ricorso introduttivo e reiterata nell’appello.

Al riguardo, va in primo luogo evidenziato che la presente decisione non comporta quale conseguenza la necessaria spettanza agli istanti del “bene della vita” costituito dal permesso di costruire, ma soltanto l’obbligo di riesame della richiesta ad aedificandum da parte del Comune (il quale, beninteso, risulterà vincolato soltanto dai principi enunciati nella presente sentenza).

In secondo luogo, il pregiudizio alla mobilità e alla vita di relazione della ricorrente sig.ra Delfino di cui si chiede il ristoro risulta soltanto apoditticamente affermato, ma per nulla provato (neanche nell’an).

7. In considerazione della relativa novità delle questioni esaminate e della parziale soccombenza reciproca, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta -, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, nei sensi e limiti di cui in motivazione.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi – Presidente
Raffaele Greco – Consigliere, Estensore
Fabio Taormina – Consigliere
Raffaele Potenza – Consigliere
Andrea Migliozzi – Consigliere
Depositata in Segreteria il 5 dicembre 2012.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8232 del 2010, proposto da:

Fr. Pa. Fu., rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Caliò e Mario Sanino, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Azienda Usl Rm/A in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Alessia Alesii e Enrica Possi, con domicilio eletto presso Sede Legale Azienda Usl Rm/A in Roma, via Ariosto, 9;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA SEZIONE III QUATER n. 11988/2010, resa tra le parti, concernente INIBIZIONE ALL’USO DEL CAMINO;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Usl Rm/A;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2011 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Ruggiero su delega di Sanino e Possi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto e Diritto

1. Con il ricorso in primo grado il dottor Fr. Pa. Fu., proprietario dell’appartamento sito in Roma, via Bruxelles n. 34, terzo piano, int. 7, esponeva che in data 15.9.2006, accortosi di un’occlusione della canna fumaria dell’appartamento di sua proprietà, aveva provveduto ad inoltrare alla Asl RM/A una nota con cui richiedeva un intervento al fine di accertare le cause del predetto evento. All’ esito del sopralluogo, la Asl, con la nota prot. 407 del 29.11.2006, inibiva l’uso del camino perché la canna non superava il colmo dell’edificio. Pertanto, con la d.i.a. protocollata al II° Municipio del Comune di Roma in data 19.6.2007, il ricorrente provvedeva a richiedere il nulla osta per i lavori di innalzamento della canna fumaria predetta e, trascorsi 30 giorni, nel silenzio dell’amministrazione, avviava i relativi lavori. Con successiva nota prot. n. 411/07Ei/SISP II del 17.1.2008, l’amministrazione, preso atto dell’innalzamento della canna fumaria, informava l’istante del venir meno delle cause dell’inibizione all’uso del camino. Tuttavia, con la successiva nota prot. 203 del 24.7.2008, infine, l’amministrazione nuovamente comunicava, a rettifica del precedente provvedimento, che poiché la canna fumaria, anche se rialzata, non risultava superare il colmo dell’edificio, come previsto dalla normativa vigente in materia, che si intendeva come confermata la nota del 2006, di inibizione dell’uso della canna fumaria sino all’adeguamento della stessa.

Pertanto, l’interessato impugnava dinanzi al Tar il provvedimento predetto, deducendo i seguenti vizi:

- violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, 8 e 10, l. n. 241 del 1990 e s.m.i., eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per difetto di motivazione, di istruttoria e contraddittorietà;

- eccesso di potere anche per travisamento dei fatti, sviamento di potere, perplessità dell’azione amministrativa.

Il Tar con la sentenza appellata respingeva il ricorso.

L’appellante censura la sentenza per avere superficialmente valutato le circostanze di fatto e di diritto concernenti la vicenda e in particolare per avere fondato il proprio convincimento sulle disposizioni, non già del Regolamento edilizio del Comune di Roma, ma del Comune di Albano Laziale, erroneamente depositato dalla Asl nel corso del giudizio di primo grado. Evidenzia inoltre come la canna fumaria supera il piano di copertura dell’edificio tenuto conto che l’immobile al cui interno è ubicato l’appartamento ha due distinti piani di copertura posti ad altezze diverse.

Si è costituita la Azienda Usl RM A chiedendo con dovizia di argomentazioni il rigetto del ricorso.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza del 24 giugno 2011.

2. Si può prescindere dall’esame della eccezione di inammissibilità per mancata notifica al controinteressato, sollevata dalla difesa della Azienda Usl RM/A (peraltro infondata mancando nel provvedimento impugnato alcun elemento per la esatta individuazione del soggetto controinteressato) in quanto nel merito l’appello è infondato.

3. La sentenza di primo grado, pur richiamando erroneamente il Regolamento edilizio del Comune di Albano, ha correttamente accertato la oggettiva situazione fattuale e cioè che “.. la canna – proprio in ragione della particolare architettura del fabbricato – non supera il colmo dell’edificio, come emerge chiaramente dalla documentazione fotografica, ponendosi,… conseguentemente, a distanza inferiore a quanto disposto, dalle aperture e finestre prospicienti”.

In concreto è stata data quindi applicazione all’articolo 64 del Regolamento di Igiene del Comune di Roma, approvato con deliberazione n.7.395 del 12.11.1932 e succ. modifiche e integrazioni, secondo il quale “Nella città e nei centri abitati i fumaioli dovranno essere elevati al di sopra del fabbricato e, ove questo sia più basso di quelli contigui, prolungati sino ad una altezza sufficiente per evitare danno o incomodo ai vicini”.

Risulta evidente che la ratio di tale norma sia quella di evitare che le canne fumarie provochino immissioni nocive o comunque disturbo a terzi e pertanto, laddove, come nel caso in esame, per la peculiare configurazione architettonica a scaloni, lo stabile abbia due o più piani di copertura di diverso livello, le canne fumarie debbono innalzarsi oltre l’ultimo piano al fine di evitare immissioni nocive a terzi.

Nel caso in esame, come risulta evidente dalla documentazione fotografica depositata, il comignolo dell’appellante, pur elevandosi oltre il piano in cui è ubicato l’appartamento di sua pertinenza, ha però sbocco proprio all’altezza del terrazzo dell’appartamento sito al piano superiore, determinando quindi la concreta possibilità di immissioni nocive nell’appartamento medesimo.

Con l’effetto che i rilievi contenuti nel ricorso in appello sono ininfluenti e strumentali dal momento che il provvedimento impugnato non si è basato sulla erronea applicazione del Regolamento Edilizio del Comune di Albano Laziale, ma sull’esatto rilievo che la canna fumaria non supera il colmo dell’edificio.

Ne deriva che il provvedimento di inibizione, a seguito di più approfondito esame, da parte dell’amministrazione, della documentazione prodotta, appare giustificato dalla necessità di adeguamento, come indicato, peraltro nella stessa nota, a tutela delle disposizioni igieniche sanitarie vigenti ed idoneamente motivato, a seguito della attività di verifica operata dall’amministrazione e dell’apporto partecipativo dell’interessato, senza che possano trovare accoglimento i vizi dedotti da parte istante.

Infondate in particolare sono le censure relative ad una asserita carenza di attività istruttoria della Azienda che a contrario, come emerge dalla documentazione depositata, ha effettuato sopralluoghi acquisendo due relazioni redatte da un tecnico di fiducia del dottor Fulci al quale ha assicurato la partecipazione al procedimento.

4. Per quanto sopra esposto, l’appello deve essere respinto.

5. Sussistono motivi, data la peculiarità della fattispecie e l’andamento della vicenda amministrativa, per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Lanfranco Balucani, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 05 OTT. 2011