Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente
Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere
Dott. BIANCHINI Bruno – rel. Consigliere
Dott. PROTO Cesare A. – Consigliere
Dott. MANNA Felice – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sui ricorsi iscritti ai nn.r.g. 9137 e 14230/06 proposti da:

- (OMISSIS) (c.f.) rappresentato e difeso dall’avv. (OMISSIS) e dall’avv. (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in (OMISSIS);

- ricorrente (proc. n.r.g. 9137/06) -

contro

Condominio dello stabile sito in (OMISSIS) (c.f. (OMISSIS)) in persona dell’amministratore pro tempore dr. (OMISSIS); rappresentato e difeso dagli avv.ti (OMISSIS) e (OMISSIS) ed elettivamente domiciliato presso lo studio dei medesimi in (OMISSIS), giusta procura speciale rep. 29423 per atti del notaio (OMISSIS) di Firenze dell’11/11/2011;

- controricorrente (proc. n. r.g. 9137/06) e ricorrente incidentale (proc. n.r.g. 14230/96) -

contro la sentenza della Corte di Appello di Firenze n. 1591/05; depositata il 4/11/05 e notificata il 17/01/2006;
Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 9/01/2013 dal Consigliere Dott. Bruno Bianchini;
Udito l’avv. (OMISSIS), per la parte ricorrente, che ha insistito per l’accoglimento del ricorso;
Udito l’avv. (OMISSIS), per la parte contro ricorrente e ricorrente incidentale, che ha insistito per il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento di quello incidentale;
Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PATRONE Ignazio, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l’assorbimento o il rigetto di quello incidentale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 – Il Condominio dello stabile sito in (OMISSIS), cito’ innanzi al Tribunale del capoluogo toscano il condomino (OMISSIS) chiedendo che fosse ordinata la rimozione di alcune opere (rampa scale per raggiungere la mansarda; vano ad uso cucina; trasformazione della copertura a tetto in locale ad uso esclusivo) dal medesimo poste in essere, senza autorizzazione, su spazi condominiali (vano scala) ed a servizio dell’appartamento di proprieta’ esclusiva, sito all’ultimo piano, di guisa da ostacolare l’uso delle cose comuni da parte degli altri condomini.

2- Il (OMISSIS), nel costituirsi, ammise di aver trasformato parte del tetto in terrazza ad uso esclusivo ma nego’ che da cio’ derivasse un pregiudizio per gli altri condomini; nego’ altresi’ di aver eseguito interventi modificativi non assentiti.

3 – L’adito Tribunale respinse la domanda, opinando che le opere in contestazione sarebbero state effettuate sulla proprieta’ esclusiva del (OMISSIS) e che da esse non sarebbe derivato alcun nocumento all’utilizzo delle proprieta’ comuni da parte dei condomini.

4 – La Corte di Appello di Firenze, decidendo sul gravame del Condominio, ne accolse in parte le doglianze, condannando il (OMISSIS) alla rimessione nel pristino stato della parte del locale sottotetto sovrastante il vano scale condominiale e della porzione del tetto che era stata trasformata in terrazza; la detta Corte pervenne a tale decisione – per quello che ancor conserva interesse in questa sede -: a – innanzi tutto disattendendo l’eccezione di carenza di legittimazione dell’amministratore dell’ente di gestione, sollevata dal (OMISSIS) in relazione alla mancata autorizzazione a proporre il giudizio da parte dell’assemblea condominiale, affermando in contrario che la causa avrebbe avuto finalita’ cautelari, come tali rientranti in quei giudizi in cui l’amministratore puo’ agire o resistere autonomamente; b – in secondo luogo interpretando l’atto di acquisto del (OMISSIS), nel senso che con lo stesso il precedente proprietario avrebbe trasferito la porzione di fabbricato tra l’appartamento sito all’ultimo piano ed il tetto condominiale ma non il volume soprastante il vano delle scale condominiali, cosi’ che, avendo il (OMISSIS) creato nel sottotetto un nuovo locale, utilizzando non solo il volume del sottotetto sovrastante il proprio appartamento ma anche la cubatura sovrastante le scale condominiali, avrebbe determinato una modifica non consentita della cosa comune; e – in terzo luogo sostenendo che sarebbe stata illegittima anche la trasformazione di parte della copertura a tetto in terrazza ad uso esclusivo, dal momento che ne sarebbe derivato – per la parte sovrastante l’appartamento di altri condomini – lo snaturamento della funzione propria del tetto, posto non solo a copertura dell’edificio ma anche a garantire l’isolamento termico del medesimo e comunque formante oggetto di un diritto di accesso da parte dei condomini.

5 – Per la cassazione di tale sentenza il (OMISSIS) ha proposto ricorso, sulla base di cinque motivi; il Condominio ha resistito con controricorso, svolgendo ricorso incidentale, facendo valere due motivi; la causa e’ stata rinviata dapprima per consentire al Condominio di produrre le delibere di autorizzazione alla costituzione in giudizio e successivamente per l’astensione dalle udienze proclamata dall’Avvocatura.

MOTIVI DELLA DECISIONE

A – I due ricorsi vanno riuniti in quanto hanno ad oggetto la medesima sentenza.

B – La decisione della Corte di Appello e’ stata depositata in epoca anteriore al 3 marzo 2006, data di entrata in vigore dell’articolo 366 bis c.p.c., introducente l’obbligo di formulare specifico quesito di diritto per l’ammissibilita’ del mezzo di impugnazione; ne deriva che e’ infondata l’eccezione di inammissibilita’ dei motivi del ricorrente, laddove nell’esposizione dei medesimi il (OMISSIS) sia incorso nella ricordata omissione.

I – Con il primo motivo del ricorso principale viene denunziata la violazione o falsa applicazione degli articoli 948, 1130, 1131 e 1136 cod. civ. in base all’assunto che l’Amministratore del Condominio sarebbe stato privo di legittimazione a promuovere il giudizio in quanto nella fattispecie lo stesso avrebbe fatto valere in sostanza un’azione di revindica, come tale non rientrante nel novero di quelle conservative che l’amministratore, a’ sensi dell’articolo 1131 c.c., n. 4, puo’ promuovere autonomamente; con il primo motivo di ricorso incidentale (evidentemente condizionato all’accoglimento dell’avversaria censura) il Condominio deduce invece l’esistenza di un vizio di motivazione nella pronunzia della Corte fiorentina laddove la stessa avrebbe ritenuto che con la Delib. Condominiale 2 dicembre 1986 l’assemblea non avrebbe dato mandato all’Amministratore di agire contro il (OMISSIS), assumendo erroneamente che l’autorizzazione avrebbe interessato altra causa.

1/a – Il primo motivo e’ infondato ed il correlativo mezzo incidentale ne risulta assorbito.

1/b – Invero dall’esame del combinato disposto degli articoli 1130 e 1131 c.c. emerge che la prima norma, al punto 4, fa obbligo all’amministratore di: “compiere gli atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni dell’edificio”: nei limiti di questa attribuzione, l’amministratore del condominio ha la rappresentanza dei partecipanti e puo’ agire in giudizio sia contro i condomini sia contro i terzi; secondo l’interpretazione di questa Corte, il legislatore ha inteso riferirsi agli atti materiali (riparazioni di muri portanti, di tetti e lastrici) e giudiziali (azioni contro comportamenti illeciti posti in essere da terzi) necessari per la salvaguardia dell’integrita’ dell’immobile (v Cass. 8233/07), cioe’ ad atti meramente conservativi (adde, nel medesimo senso, piu’ di recente: Cass. 16230/2011; Cass. 14626/2010); piu’ specificamente la giurisprudenza di questa Corte ha riconosciuto la legittimazione attiva dell’amministratore ad agire in giudizio senza l’autorizzazione dell’assemblea: per conseguire la demolizione della soprelevazione realizzata in violazione delle prescrizioni e delle cautele fissate dalle norme speciali antisismiche (Cass., Sez. Un., 8 marzo 1986, n. 1552); per ottenere la rimozione di alcuni vani costruiti sull’area solare dell’ultimo piano (Cass. Sez. 2, 21 marzo 1969, n. 907); per conseguire la demolizione della costruzione effettuata, anche alterando l’estetica della facciata dell’edificio, sulla terrazza di copertura (Cass. Sez. 2, 12 ottobre 2000, n. 13611); in via possessoria, contro la sottrazione, ad opera di taluno dei condomini, di una parte comune dell’edificio al compossesso di tutti i condomini (Cass. Sez. 2, 3 maggio 2001, n. 6190; Cass. Sez. 2, 15 maggio 2002, n. 7063); per chiedere il risarcimento dei danni, qualora l’istanza appaia connessa con la conservazione dei diritti sulle parti comuni (Sez. 2, 22 ottobre 1998, n. 10474).

1/d – Orbene dalla lettura della narrativa di fatto sopra riportata, appare evidente che il Condominio intese tutelare l’utilizzo da parte dei singoli condomini dello spazio a sottotetto e dell’area sovrastante il vano scale, assumendo che le opere poste in essere del (OMISSIS) sarebbero state idonee ad arrecare pregiudizio a tale uso: l’esame dei titoli di provenienza e le statuizioni circa l’oggetto della vendita al (OMISSIS) non erano dunque finalizzati a valutare la titolarita’ in capo allo stesso di parte dei beni comuni, bensi’ – e per incidens – a sottoporre ad analisi critica le giustificazioni del convenuto alle pretese dell’ente di gestione.

2 – Con il secondo motivo il (OMISSIS) deduce che la sentenza della Corte fiorentina sarebbe stata viziata da violazione o da falsa applicazione dei principi relativi all’identificazione del contratto (articolo 1321 cod. civ.); alla sua conclusione (articolo 1326 cod. civ.); alla nozione di transazione (articolo 1965 cod. civ.) nonche’ da vizio di motivazione – omessa, contraddittoria o insufficiente – allorche’ avrebbe disatteso l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse del Condominio per effetto dell’intervenuta transazione a seguito dell’accettazione, da parte dell’assemblea condominiale in data 5 giugno 2001, della proposta, in quella sede avanzata da esso deducente, di porre termine all’intero contenzioso con il Condominio – avente ad oggetto anche altre cause – con compensazione delle spese; sul punto il ricorrente mette in evidenza che sarebbe stato contraddittorio dare atto dell’incontro tra la volonta’ conciliativa di esso ricorrente e quella dei condomini, nel corso di detta assemblea, per poi negare natura di transazione a tale atto.

2/a – Il motivo deve dirsi fondato in quanto dalla lettura del contenuto del verbale di assemblea riportato a fol. 7 del ricorso emerge che il condomino manifesto’ la sua ferma intenzione di rinunziare alle varie cause pendenti (“il sig. (OMISSIS) dichiara e sottoscrive e riconferma l’assoluta disponibilita’ a transigere tutte le cause attualmente pendenti, con compensazione delle spese, nei vari gradi del giudizio, senza condizione alcuna”) e che, contestualmente, l’assemblea diede il proprio assenso a tale manifestazione di volonta’ (“l’assemblea, allo scopo di tentare una generale pacificazione all’interno del condominio, delibera unanimemente di accettare la proposta transattiva cosi’ come formulata dal sig. (OMISSIS)”) prevedendo nel contempo l’affidamento al proprio legale dell’incarico di formalizzare il gia’ raggiunto accordo (“…ed invita l’amministratore a contattare l’avv. (OMISSIS) perche’ le decisioni abbiano le formali attuazioni…”).

2/b – A fronte di tali emergenze di causa il giudice dell’appello ha valorizzato esclusivamente il fatto che, successivamente, detto accordo non produsse gli sperati effetti, non ponendo a mente – e quindi incorrendo nel vizio di insufficiente motivazione – che la delibazione critica commessagli dal motivo di gravame aveva ad oggetto: da un lato, la verifica della formazione di un accordo – se vuolsi: “quadro” – sulla proposta del (OMISSIS) e, dall’altro, gli effetti di tale accordo; l’escludere la corrispondenza del pur riconosciuto incontro delle volonta’ allo schema portato dall’articolo 1965 cod. civ. voleva dunque dire non portare la propria attenzione al prius logico rappresentato dal valore vincolante dato dall’accettazione della proposta e, con cio’, privare di consequenzialita’ logica il risultato interpretativo cui poi si era pervenuti (cfr. fol quinto della sentenza: “…cosa ben diversa da cio’ che e’ necessario perche’ possa ritenersi stipulato il contratto di cui all’articolo 1965 cod. civ.”).

2.c – L’accoglimento del motivo comporta la cassazione della sentenza in parie qua commettendosi al giudice del rinvio una rinnovata valutazione dell’oggetto e dei limiti del gia’ raggiunto accordo sulla continuazione della lite.

3 – Gli altri motivi del ricorso principale e di quello incidentale ne risultano assorbiti.

P.Q.M.

LA CORTE
Riunisce i ricorsi; rigetta il primo motivo del ricorso principale; accoglie il secondo e dichiara assorbiti gli altri motivi dello stesso nonche’ del ricorso incidentale; cassa in relazione al motivo accolto e rinvia ad altra sezione della Corte di Appello di Firenze che provvedera’ anche sulle spese del giudizio di legittimita’.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GOLDONI Umberto – Presidente
Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere
Dott. PROTO Cesare Antonio – rel. Consigliere
Dott. CARRATO Aldo – Consigliere
Dott. FALASCHI Milena – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 11305/2011 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) e (OMISSIS), elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentate e difese dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 1898/2010 della CORTE D’APPALLO di TORINO del 25.11.2010, depositata il 29/12/2010;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/11/2012 dal Consigliere Relatore Dott. CESARE ANTONIO PROTO;
udito per il ricorrente l’Avvocato (OMISSIS) che si riporta alla memoria;
E’ presente il Procuratore Generale in persona del Dott. ROSARIO GIOVANNI RUSSO che si riporta alla relazione scritta.

FATTO E DIRITTO

Ritenuto che ai sensi dell’articolo 380 bis c.p.c., il relatore nominato per l’esame del ricorso ha depositato la seguente relazione:

“Letti gli atti depositati:

Osserva in fatto.

(OMISSIS) con atto di citazione notificato in data 25/3/2003 conveniva in giudizio (OMISSIS) e (OMISSIS) e, assumendo che le stesse aveva realizzato illegittimi interventi su parti comuni di immobili, ne chiedeva la condanna alla rimessione in pristino e al risarcimento dei danni.

Le convenute si costituivano, chiedevano il rigetto della domanda e in via riconvenzionale, chiedevano la condanna dell’attore a realizzare le opere indicate in un atto di divisione e a rimuovere alcune opere e della mobilia posta nelle parti comuni, nonche’ una aiuola piantumata realizzata nel cortile.

Con sentenza del 20/10/2008 il Tribunale di Novara:

- condannava le convenute a ripristinare l’originaria altezza di un muro perimetrale e della falda del tetto e inibiva loro di installare nel cortile qualsiasi manufatto;

- condannava il (OMISSIS) ad eliminare un terrazzo ripristinando la copertura del tetto dell’edificio, considerato parte comune e a rimuovere dal posto auto assegnato alle convenute nell’atto di divisione, l’aiuola piantumata.

Il (OMISSIS) proponeva appello al fine di ottenere l’eliminazione di una porta basculante realizzata dalle convenute nel muro comune e il rigetto della domanda avente ad oggetto il ripristino del tetto e l’eliminazione dell’aiuola.

Le appellate si costituivano per chiedere il rigetto dell’appello.

La Corte di Appello di Torino con sentenza del 29/12/2010 ha rigettato l’appello rilevando:

- che il motivo di appello con il quale si sosteneva che l’apertura chiusa da porta basculante alterava la natura e la destinazione del muro perimetrale, e’ inammissibile perche’ privo di qualsivoglia riferimento alla motivazione della sentenza di primo grado e alla sua ratio decidendi e, quindi, privo del requisito di specificita’;

- che il motivo e’ inoltre infondato perche’ la porta non si aggiunge a precedenti aperture, ma sostituisce la preesistente porta e finestra ed e’ stata realizzata in corrispondenza della proprieta’ esclusiva delle (OMISSIS);

- che il motivo di appello relativo alla condanna al ripristino del tetto e’ infondato in quanto il comproprietario non puo’ sostituire al tetto, pacificamente parte comune dell’edificio, un terrazzo da destinare al proprio uso esclusivo; l’opera non puo’ considerarsi sopraelevazione legittima perche’ ha determinato non gia’ una sopraelevazione, ma un abbassamento della copertura e perche’ ha sottratto all’uso comune il, tetto, demolito e sostituito con una terrazza di uso esclusivo; la censura riguardante un preteso assenso delle comproprietarie e’ inammissibile in quanto non attinge la ratio decidendi della sentenza appellata per la quale il consenso avrebbe dovuto essere espresso in forma scritta ad substantiam;

- che il motivo di appello sulla statuizione che l’eliminazione dell’aiuola piantumata e’ infondato perche’ nell’atto di divisione e’ stato assegnato alle sorelle (OMISSIS) il posto auto di specificate dimensioni senza alcun riferimento alla possibilita’ di mantenere l’aiuola piantumata, neppure riprodotta nella, planimetria allegata all’atto di divisione che individua il posto auto e pertanto e’ irrilevante che l’aiuola potesse essere preesistente o che il posto auto sia di dimensioni maggiori rispetto a quello assegnato all’appellante.

(OMISSIS) propone ricorso affidato a 4 motivi.

Resistono con controricorso (OMISSIS) e (OMISSIS).

Osserva in diritto.

1. Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’articolo 1102 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, e sostiene che, pur essendo astrattamente consentite modifiche del muro perimetrale da parte del comproprietario, rimane fermo di divieto di alterarne la destinazione e di impedire agli altri partecipanti di farne parimenti uso e, nella specie, l’opera avrebbe compromesso la possibilita’ di eguale godimento di esso ricorrente quale comproprietario e avrebbe comportato la creazione di un locale averne uso diverso (box auto) da quello al quale era destinato.

1.1 Il motivo, nel quale si riproducono le censure sviluppate con il primo motivo di appello, e’ inammissibile in quanto non attinge la prima ratio decidendi della Corte di Appello che ha ritenuto l’inammissibilita’ del motivo di appello (oggi riproposto come motivo di ricorso) concernente la statuizione sulla legittimita’ dell’apertura di tipo carraio chiusa da porta basculante, in sostituzione di precedente apertura; la Cotte territoriale ha. infatti ritenuto che il motivo e’ inammissibile per difetto di specificita’ non essendo correlato con la motivazione della sentenza appellata.

La statuizione di inammissibilita’ (che comporta un giudizio sull’inidonea impugnazione della statuizione di legittimita’ dell’apertura attrezzata con porta basculante) non ha formato morivo di ricorso per cassazione e cio’ preclude l’esame del merito.

Ove si dovesse superare questa assorbente ragione di inammissibilita’, il motivo risulta manifestamente infondato nel merito in quanto la Corte territoriale ha rilevato che la porta basculante non si e’ aggiunta a precedenti aperture, ma ha sostituito la preesistente porta e la preesistente finestra ed e’ stata realizzata in corrispondenza della proprieta’ esclusiva delle (OMISSIS) con la conseguenza che non poteva affermarsi che l’intervento precludeva l’eguale utilizzo del muro da parte del comproprietario in quanto egli non ne avrebbe potuto fare un eguale utilizzo, non potendo aprire varchi nell’altrui proprieta’; la decisione e’ coerente con il principio affermato da questa Corte secondo il quale l’uso paritetico della cosa comune che va tutelato deve essere compatibile con la ragionevole previsione dell’utilizzazione che in concreto faranno gli altri condomini e non anche della identica e contemporanea utilizzazione che in via meramente ipotetica e astratta nel potrebbero fare (Cass. 27/2/2007 n. 4617).

In ogni caso, la Corte territoriale ha ritenuto, con valutazione di merito non attinta da una censura di vizio di motivazione, che l’opera non pregiudicasse le concrete possibilita’ di eguale godimento e tanto basta per escludere la violazione dell’articolo 1102 c.c..

2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 1102 e 1127 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, e sostiene:

a) che la Corte di appello non ha precisato e motivato sulla ritenuta irrilevanza della proprieta’ del sottotetto da parte di esso ricorrente;

b) che invece la proprieta’ del sottotetto e’ rilevante per attribuirgli 1 diritti previsti dagli articoli 1102 e 1127 c.c., di apportare modifiche parziali al tetto;

c) che la trasformazione del sottotetto in terrazzo non ha alterato l’originaria destinazione della cosa comune sottraendola all’utilizzazione delle comproprietarie;

d) che esso ricorrente si e’ limitato a sostituire una copertura spiovente con una copertura piana, rientrante nella tipologia dei tetti;

e) che anche le sorelle (OMISSIS) avevano modificato il tetto innalzandolo per ricavarne una mansarda;

f) che non era necessaria la prova scritta del reciproco consenso in quanto le modifiche erano nell’interesse comune;

g) che la funzione di copertura espletata dal letto non ha subito alcun pregiudizio;

h) che sul tetto sono realizzabili anche interventi edilizi diversi dalla sopraelevazione considerata dall’articolo 1127 c.c..

2.1 Il motivo e’ manifestamente infondato in ogni sua parte e la decisione della Corte di Appello e’ conforme alla giurisprudenza consolidata di questa Corte che invece il ricorrente mostra di non tenere in alcun conto.

Infatti, quanto alle possibilita’ edificatorie da parte del proprietario dell’ultimo piano, l’articolo 1127 c.c., consente solo le sopraelevazioni e non le demolizioni con abbassamento delle quote, come nella fattispecie; questa Corte ha ripetutamente affermato che la sopraelevazione ex articolo 1127 c.c., e’ ravvisabile “solo in presenta di un intervento edificatorio che comporti lo spostamento in alto della copertura del fabbricato, tetto o lastrico solare che sia, in modo da interessare la colonna d’aria sovrastante lo stabile” (Cass. 1498/98 e, da ultimo, Cass. 7/9/2009 n. 19281); questa Corte ha inoltre rilevato che, come, si evince dall’articolo 1127 c.c., la sopraelevazione presuppone, comunque, che chi la realizza ricostruisca “il lastrico solare di ari tutti o parte dei condomini aveva il diritto di usare”; in sostanza nell’ipotesi di sopraelevazione si sostituisce il diritto dei condomini sulla superficie terminale – sia essa tetto o lastrico solare – su un identico bene, posto ad una quota superiore (Cass.5/6/2008 n. 14950; Cass. 12/3/2007 n. 5753). Nel caso in esame, invece, tale condizione non risulta sussistere, perche’ il ricorrente, per realizzare la proprio terrazzo, si e’ appropriato di una porzione di tetto comune sostituendola con una superficie in suo godimento esclusivo.

Con riferimento alle possibilita’ accordate al condomino dall’articolo 1102 c.c., il ricorrente non coglie la portata della norma e la assoluta estraneita’ della fattispecie in esame all’ambito normativo indicato e, come detto non considera neppure la consolidata giurisprudenza di questa Corte secondo la quale qualora il proprietario dell’ultimo piano di un edificio condominiale provveda a modificare una parte del tetro condominiale trasformandola in terrazza a proprio uso esclusivo, tale modifica e’ da ritenere illecita non potendo essere invocato l’articolo 1102 c.c., poiche’ non si e’ in presenza di una modifica finalizzata al migliore, godimento della cosa comune, bensi’ all’appropriazione di una parte di questa che viene definitivamente sottratta ad ogni possibilita’ di futuro godimento da parte degli altri; ne’ assume rilievo il fatto che la parte di tetto sostituita continui a svolgere una funzione di copertura dell’immobile (Cass. 5/6/2008 n. 14950); tale orientamento e’ consolidato da oltre un ventennio essendosi sempre escluso che un condomino potesse trasformare il tetto in terrazza ad uso esclusivo, essendo in tal modo alterata la originaria destinazione della cosa comune, che viene sottratta all’utilizzazione da parte degli altri condomini (sent. 19 gennaio 2006 n. 972; 28 marzo 2001 n. 3369; 7 gennaio 1984 n. 101), anche quando tale trasformazione riguarda solo una parte del tetto (sent. 9 maggio 1983 n. 3199).

Nel caso di specie il tetto demolito ha cessato di rimanere nel godimento comune e di essere suscettibile, potenzialmente, di un uso per gli altri comproprietari; questa Corte ha inoltre gia’ avuto modo di rilevare che e’ del tutto ininfluente la considerazione che non sia variata la finzione di “copertura” cui assolverebbe anche la parte di tetto sostituita con la terrazza, perche’ detta utilizzazione non e l’unica possibile, non potendosi escludere in ipotesi utilizzazioni future, quali l’appoggio di antenne, o di pannelli solari, o altre possibili e oggi inimmaginabile utilita’ (Cass. 5/6/2008 n. 14950).

Infine, quanto al preteso consenso delle comproprietarie, il ricorrente lamenta che non era necessario il consenso scritto trattandosi di opere nell’interesse comune e per le quali era stato dato reciproco consenso. 11 motivo in questa parte e’ inammissibile: la Corte di Appello ha ritenuto, che il motivo con il quale si sosteneva la legittimita’ dell’intervento in quanto concordato era inammissibile perche’ non era censurata la statuizione secondo la quale occorreva il consenso scritto e pertanto ha ritenuto che la relativa censura non potesse neppure essere esaminata nel merito; questa decisione non ha formato oggetto di ricorso il che preclude l’esame del merito della censura. Ove si ritenesse superabile il rilievo di. inammissibilita’, si osserva che la censura e’ manifestamente infondata non risultando dagli atti l’esistenza di un reciproco consenso, meramente affermato dal ricorrente e, al contrario, le controricorrenti hanno rilevato che nell’atto di citazione del primo grado (OMISSIS) dichiarava che le sorelle (OMISSIS) avevano realizzato le opere su parti comuni senza avere preventivamente acquisito il suo assenso, con cio’ contraddicendo l’assunto dell’indimostrato ma soltanto affermato reciproco consenso.

3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’articolo 1102 c.c., e il vizio di insufficiente e contraddittoria motivazione sostenendo che la Corte di Appello ha contraddittoriamente ritenute consentite le modifiche apportate dalle sorelle (OMISSIS) alla cosa comune, nella specie al muro perimetrale, realizzate con la sua parziale demolizione per ricavare una porta carraia e, invece, non ha ritenuto legittima la demolizione di una parte del tetto per ricavarne un terrazzino.

3.1 Il motivo, nella parte in cui riafferma la legittimita’ dell’intervento demolitorio di parte del tetto e’ manifestamente infondato per le ragioni gia’ espresse al precedente punto 2.1; e’ parimenti infondata la censura di contraddittorieta’ della motivazione in quanto le due situazioni esaminate dalla Corte territoriale non sono comparabili e non v’e’ contraddittorieta’ della motivazione perche’ l’intervento sul muro perimetrale e’ stato meramente sostitutivo di apertura gia’ esistenti, senza pregiudizio delle concrete possibilita’ di godimento della parte di muro che gia’ era riservata all’uso delle sorelle (OMISSIS), mentre la demolizione del tetto ha radicalmente modificato la situazione esistente impedendo l’uso della cosa comune che di fatto poteva essere esercitato.

4. Con il quarto motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’articolo 1102 c.c., in relazione alla ritenuta illegittimita’ dell’aiuola piantumata in corrispondenza del posto auto assegnato alle sorelle (OMISSIS).

Il ricorrente sostiene:

- che l’aiuola piantumata aveva lo scopo di abbellire il muro di confine e preesisteva alla divisione con assegnazione dei posti auto;

- che non intralciava l’utilizzo del posto macchina ed era opera funzionale al piu’ gradevole uso della cosa comune;

- che non si trovava all’interno della superficie assegnata alle sorelle (OMISSIS), ma nel cortile comune e che quindi era stata collocata nel rispetto del disposto dell’articolo 1102 c.c., che consente interventi sulla cosa comune senza pregiudizio per il pari godimento degli altri comproprietari.

4.1 Il motivo e’ inammissibile in quanto non attinge la ratio decidendi della sentenza impugnata secondo la quale l’aiuola deve essere rimossa in quanto si trova in corrispondenza del posto auto assegnato alle sorelle (OMISSIS) e ne riduce la superficie loro assegnata nell’atto di divisione, essendo pertanto irrilevante la sua eventuale preesistenza. La Corte distrettuale ha, quindi, considerato decisivo per l’illegittimita’ del mantenimento dell’aiuola il fatto che la sua presenza pregiudica la piena disponibilita’ del posto auto garantita con l’atto di divisione e questa ratio non e’ stata censurata se non con l’affermazione del tutto apodittica e irrilevante per la quale “tale modesto spazio…non e’ comunque di intralcio all’utilizzo del posto macchina assegnato alle sorelle (OMISSIS)” senza neppure dedurre un vizio di motivazione della sentenza nella parte in cui ravvisava intralcio.

L’ulteriore affermazione in ricorso secondo la quale “contrariamente quanto ritenuto dalla Corte l’aiuola piantumata non e’ all’interno della superficie assegnata alle signore (OMISSIS)… bensi’ sul cortile comune e quindi nella disponibilita’ di entrambi, i condomini” e’ fondata solo sul richiamo a rilevamenti grafici del CTU che non si comprende come possano costituire sostegno a tale apodittica affermazione contraddicendo quanto ritenuto dalla Corte di appello secondo la quale l’area piantumata invade la superficie assegnata alle (OMISSIS); in ogni caso, l’errore di fatto nella valutazione delle risultanze grafiche non sarebbe deducibile come violazione dell’articolo 1102 c.c., ma, eventualmente come errore revocato rio, cio’ costituendo ulteriore motivo di inammissibilita’ del motivo in questa parte.

5. In conclusione, il ricorso puo’ essere trattato m camera di consiglio, in applicazione degli articoli 376. 380 bis e 375 c.p.c., per essere dichiarato manifestamente infondato”.

Considerato che il ricorso e’ stato fissato per l’esame in camera di consiglio, che sono state effettuate le comunicazioni alle parti costituite e la comunicazione al P.G..

Considerato che la memoria del ricorrente non apporta elementi atti a inficiare le valutazioni e le conclusioni della relazione: nella memoria sono richiamate le sentenze del 3/8/2012 n. 14107 e 14109 di questa Corte, nelle quali e’ affermato il principio di diritto secondo il quale “Il condomino, proprietario del piano sottostante al tetto comune, puo’ effettuare la trasformazione di ima parte del tetto dell’edificio in terrazza ad uso esclusivo proprio, a condizione che sia salvaguardata, mediante opere adeguate, la funzione di copertura e protezione delle sottostanti strutture svolta dal tetto preesistente, restando cosi’ complessivamente mantenuta, per la non significativa portata della modifica, la destinazione principale del bene”; sulla base di questi due precedenti, sostiene che troverebbe conferma la dedotta violazione, da parte del giudice di appello, dell’articolo 1102 c.c., che, alla luce della richiamata giurisprudenza e diversamente da quanto ritenuto dal giudice di appello, consentirebbe al comproprietario del piano sottostante, la trasformazione di una parte del tetto in terrazzo ad uso esclusivo proprio.

Tuttavia, gli stessi recenti precedenti teste richiamati non hanno affermato l’indiscriminata possibilita’ di trasformazione dei tetti, ma hanno affermato che il giudizio sul punto andra’ formulato caso per caso, in relazione alle circostanze peculiari e si risolve in un giudizio di fatto sindacabile in sede di legittimita’ solo avendo riguardo alla motivazione, dovendosi verificare in concreto, se l’uso privato possa tagliere reali possibilita’ di uso della cosa comune agli altri potenziali condomini – utenti e se la funzione di copertura e protezione delle sottostanti strutture non ne resti compromessa, ma queste “condizioni” introducono questioni di fatto che non risultano trattate dalle parti nel giudizio di appello, cosi’ che non possono essere esaminate per la prima volta in questa sede di legittimita’.

Considerato che pertanto il collegio, con le precisazioni di cui sopra, condivide e fa proprie le argomentazioni e la proposta del relatore.

Che le spese di questo giudizio di Cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza di (OMISSIS).

P.Q.M.

La Corte di cassazione rigetta il ricorso e condanna (OMISSIS) al pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione che liquida in euro 2.700,00 di cui euro 200,00 per esborsi.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente -
Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere -
Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere -
Dott. MATERA Lina – Consigliere -
Dott. D’ASCOLA Pasquale – rel. Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22074-2010 proposto da:

ADIR SRL (OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CARDUCCI 4, presso lo studio dell’avvocato RIGHI ROBERTO, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

P.A.M., L.P. (OMISSIS), L.P., elettivamente domiciliati in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 18, presso lo studio dell’avvocato GIAN MARCO GREZ, rappresentati e difesi dall’avvocato ARIZZI FRANCO;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 822/2003 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 19/06/2009;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/04/2012 dal Consigliere Dott. PASQUALE D’ASCOLA;
udito l’Avvocato RIGHI Roberto, difensore della ricorrente si riporta agli atti;
udito l’Avvocato MUCCIO Nicolina, con delega depositata in udienza dell’Avvocato ARIZZI Franco, difensore dei resistenti che si riporta agli atti;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUCCI Costantino che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

1) La controversia concerne l’azione di rimessione in pristino promossa dai proprietari del piano terra di un edificio, sito in (OMISSIS), nei confronti della società A.D.I.R. srl, proprietaria di soffitte asseritamente trasformate in mansarde abitabili, con parziale abbattimento del tetto e innalzamento della parte residua di esso.

La resistenza della convenuta è stata imperniata sul diritto di eseguire modifiche e innovazioni in forza di più convenzioni intercorse tra gli attori ( P. e Li.Pi. e P.A. M.) e i propri danti causa.

Il tribunale di Pistoia ha rigettato la domanda sul rilievo dell’inesistenza di un regolamento di condominio e della portata onnicomprensiva degli accordi intercorsi.

La Corte di appello di Firenze il 19 giugno 2009 ha accolto il gravame interposto dai sigg. L. – P. e, riconosciuta l’esistenza del condominio, ha escluso che nell’ambito degli accordi fosse stata consentita anche la modifica del tetto.

Ha pertanto disposto la “riduzione in pristino stato del tetto condominiale dell’edificio.

Srl ADIR ha proposto ricorso per cassazione, notificato il 20 settembre 2010, articolato su 5 motivi.

Gli attori L. – P. hanno resistito con controricorso.

Le parti hanno depositato memorie.

Diritto

2) Con il primo motivo, che denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 100 e 1117, in relazione agli artt. 1362, 1363, 1366, 1367 e 1371 c.c., la ricorrente contesta la natura condominiale dello stabile di (OMISSIS), assumendo che “dalle convenzioni inter partes” si ricava la comune intenzione di esse di non costituire alcun condominio.

La censura è imperniata sulla tesi che il condominio si forma solo se non c’è un regolamento negoziale contrario al suo sorgere, in quanto i beni elencati nell’art. 1117 c.c. sono comuni solo “se il contrario non risulta dal titolo”.

Nel caso di specie il titolo sarebbe costituito dalle convenzioni firmate dalle parti e/o dai loro danti causa, ove correttamente interpretate.

Le parti avrebbe voluto sciogliere la comunione senza costituire un condominio, ma dettando una “disciplina alternativa a quella codicistica”, come si dovrebbe desumere da tre elementi specificati nel quesito di diritto: c.1) aver dettato disposizioni analitiche circa la proprietà di strutture elencate all’art. 1117; c.2) aver dato alle parti la facoltà di compiere interventi edilizi senza corrispondere alcuna indennità; c.3) aver attribuito alla parte titolare del sottotetto la facoltà di modificarlo creando balconi, con ciò consentendo anche la sopraelevazione del tetto per poter accedere ai locali dai quali i balconi dovevano aggettare.

2.1) La censura è manifestamente infondata.

La Corte d’appello ha correttamente ritenuto che la presenza di più proprietari di singole unità immobiliari poste nello stesso stabile fosse sufficiente a dar conto della avvenuta formazione del condominio (risalente, par di capire da quanto riferito a pag. 8 del ricorso, all’atto di divisione del 1979 tra P.A.M. e i signori F. – P.M., questi ultimi danti causa di srl Adir), con la proprietà comune dei beni indicati all’art. 1117 c.c..

Per contestare ciò, il ricorso si sforza di dimostrare l’esistenza di un titolo contrario.

Il ricorso chiede in sostanza un riesame dell’interpretazione contrattuale alla luce della intenzione che sarebbe stata manifestata dalle parti e dell’interpretazione complessiva delle clausole.

I brani degli atti riportati in ricorso non evidenziano però alcun vizio interpretativo consistente nel non aver compreso l’esistenza di un titolo contrario alla proprietà comune.

Si riportano infatti: 1) pattuizioni relative all’assenso alla modifica, ampliamento e spostamento di finestre; alla possibilità di innalzare una canna fumaria (punto A. 2 pag 8 ricorso). 2) pattuizioni relative a costituzioni di servitù in cambio delle quali Adir avrebbe ottenuto il diritto di edificare e mantenere balconi al piano prima e piano soffitte (punto A. 3). 3) Facoltà di effettuare intereventi di ristrutturazione edilizia nella proprietà P. – F. con rinuncia ad ogni indennità (punto A.7).

A fronte di simili riferimenti, non è dato comprendere come da essi si possa evincere che non sia stata semplicemente pattuita una attribuzione di singole unità immobiliari in scioglimento della originaria comproprietà, con conseguente nascita del condominio.

Non vi è invero alcuna specifica attribuzione della proprietà (almeno) delle parti elencate nell’art. 1117 a ciascun singolo condomino, nè viene segnalata la presenza di una clausola specificamente contraria al disposto dell’art. 1117. Le pattuizioni invocate confermano invece la piena consapevolezza delle parti degli obblighi condominiali nascenti dalla costituzione del condominio, essendosi esse preoccupate di concedersi deroghe a facoltà di modifiche e ampliamenti delle parti private che avrebbero potuto essere altrimenti inibite o ostacolate dai condomini.

E’ dunque evidente la consapevolezza dei contraenti di trovarsi in regime condominiale e la preoccupazione di derogarla limitatamente a quanto specificamente assentito.

La mancanza di ogni riferimento alla volontà di derogare all’istituto condominiale o alla proprietà dei principali beni comuni rende già sufficientemente conto della infondatezza della tesi dedotta in questa prima censura.

3) Il secondo motivo, che denuncia vizi di motivazione, censura la sentenza per aver ritenuto che la terrazza a tasca realizzata “lato strada” avrebbe natura condominiale, “essendo invece pacifico che essa ricade integralmente su una porzione del piano di calpestio dell’attico di proprietà esclusiva”.

La doglianza non merita accoglimento.

La sentenza impugnata non ha inteso affermare quanto parte ricorrente teme.

Essa, sia pure con espressione non cristallina, ha affermato soltanto, in accordo con la giurisprudenza specificamente citata, che la demolizione di parte della falda aveva dato luogo a una struttura – sostitutiva del tetto a falda – che per usucapione avrebbe fatto “insorgere la proprietà individuale su quella parte che in precedenza era comune”.

Ciò significa – e in tal senso va intesa la motivazione – che si sarebbe consumata una definitiva appropriazione di quella parte del tetto spiovente, in violazione dei diritti di comproprietà e delle inerenti facoltà di uso degli altri condomini, non più rimovibile trascorsi venti anni.

Ciè è reso palese dal riferimento testuale alla parte che era comune e dal preciso richiamo di Cass. 3199/83, la quale ha considerato proprio come appropriazione di cosa comune “la trasformazione in terrazzo di parte del tetto di copertura di un edificio condominiale ad opera del condomino proprietario del piano adiacente e non sottostante e l’annessione del terrazzo alla sua proprietà esclusiva” Chiarito che la sentenza non ha voluto riferirsi ad usucapione del piano di calpestio della neo costituita terrazza, cioè di quel che era parte del pavimento dell’appartamento di parte convenuta, la doglianza risulta infondata.

4) Il terzo motivo muove dalla tesi esposta nel precedente, al quale è strettamente connesso.

Parte ricorrente, timorosa, per equivoco sulla reale portata della decisione impugnata, che sia stato affermato che la terrazza costituisce “un lastrico solare di natura condominiale”, attacca questa ipotesi sotto più profili.

Denuncia quindi violazione e falsa applicazione degli artt. 112 c.p.c. e art. 2909 c.c., sostenendo che sarebbe stata in tal modo perpetrata ultrapetizione, perchè parte attrice non aveva mai domandato l’accertamento della proprietà condominiale del lastrico solare e violazione del giudicato interno, perchè la sentenza di primo grado, non impugnata sul punto, aveva stabilito che il terzo piano era di proprietà della odierna ricorrente.

Le censure, atteso quanto esposto al paragrafo precedente, sono inammissibili, poichè non colgono una ratio decidendi della sentenza. Mette conto in proposito osservare che anche parte controricorrente, che se ne sarebbe potuta giovare, non ipotizza neppur lontanamente che la Corte d’appello abbia voluto pronunciare nel senso fatto oggetto di censura.

Anch’essa prudentemente interpreta la pronuncia impugnata secondo l’unico significato congruente: aver voluto sancire la condominialità del tetto a falda e l’abusività dell’alterazione di esso, tale da impedire agli altri condomini di far uso di quella parte di tetto demolita per costituire la terrazza (controricorso pag. 24 e 25).

5) Il cuore del ricorso, che merita sul punto accoglimento, è nel quarto motivo, ove si censura la sentenza della corte territoriale per “non aver accertato l’ammissibilità ex art. 1102 c.c. degli interventi effettivamente eseguiti da Adir srl sul tetto”. Sebbene la rubrica del motivo menzioni solo il vizio di motivazione, il motivo prospetta in realtà un errore di diritto, come è reso palese dal quesito con cui si conclude, formulato ex art. 366 bis c.p.c..

Parte ricorrente deduce che la modifica consistente nel taglio della parte finale della falda di copertura sul lato di via (OMISSIS), con appoggio finale non più sul vecchio muro, ma su “nuovo muro perimetrale arretrato rispetto al preesistente”, costituisce uso della cosa comune consentito ex art. 1102 c.c., non avendo conseguenze dannose per gli altri condomini. Altrettanto varrebbe, ex art. 1127 c.c., per l’innalzamento della copertura condominiale, ove “la sopraelevazione non comporti la realizzazione di un nuovo piano o di una nuova fabbrica”.

Le censure sono fondate.

Un ripetuto orientamento della Corte (Cass. 3199/83; 4466/97; 1737/05) tramanda che la trasformazione in terrazzo del tetto di copertura di un edificio condominiale ad opera del condomino proprietario del piano adiacente e non sottostante e l’annessione del terrazzo alla sua proprietà esclusiva, mediante creazione di un accesso diretto per uso a lui solo riservato, è illegittima, in quanto tale attività, oltre a non essere riconducibile all’esercizio del diritto di sopraelevazione attribuito al proprietario dell’ultimo piano dello edificio condominiale, realizza, per un verso, alterazione unilaterale della funzione e destinazione, di mera copertura e protezione delle sottostanti strutture, propria del tetto preesistente, e, per altro verso, comporta appropriazione di cosa comune, che integra violazione dei diritti di comproprietà e delle inerenti facoltà di uso e godimento (secondo la sua natura) spettanti agli altri condomini in ordine a parte comune dello edificio (v. anche 4579/81; 3369/91 e 8777/94).

Si è detto pertanto che la eliminazione del tetto dell’edificio trasformato dal proprietario dell’ultimo piano in terrazza ad uso esclusivo e1 illegittima perchè impedisce agli altri condomini di poterlo utilizzare per quella finalità (Cass. 24414/06).

Si è aggiunto (Cass. 972/06) che è illegittima la trasformazione, perchè la cosa comune viene sottratta all’utilizzazione da parte degli altri condomini, ed è mutato il rapporto di equilibrio tra tutti i comproprietari, avuto riguardo all’uso potenziale in relazione ai diritti di ciascuno. In tal senso conclude anche Cass. 5753/07, in un caso nel quale i proprietari esclusivi di tutto il sottotetto avevano asportato una “minima” porzione, pari a 9 mq su 150 mq di estensione.

6) Il Collegio reputa che questo orientamento debba essere ripensato sotto più profili.

In primo luogo occorre rilevare una linea di incoerenza di esso con quella giurisprudenza, rafforzatasi nel corso di questi anni, che da facoltà ai condomini di aprire porte e finestre nei muri perimetrali.

E’ da tempo ricorrente l’affermazione che l’ampliamento o l’apertura di una porta o finestra, da parte di un condomino, o la trasformazione di una finestra, che prospetta il cortile comune, in porta di accesso al medesimo, mediante lo abbattimento del corrispondente tratto del muro perimetrale che delimita la proprietà del singolo appartamento, non costituisce, di per sè, abuso della cosa comune idoneo a ledere il compossesso del muro comune (Cass. 703/87; 1112/88).

Si è giustificata questa valutazione, osservando che tale opera non comporta per i condomini una qualche impossibilità di far parimenti uso del muro stesso ai sensi dell’art. 1102 c.c., comma 1, rimanendo irrilevante la circostanza che tale utilizzazione del muro non sia volta ad ovviare a una interclusione, ma si correli soltanto all’intento di conseguire una più comoda fruizione dell’unità immobiliare da parte del suo proprietario (Cass. 4155/94).

Fermo l’obbligo di non pregiudicare il decoro architettonico dell’edificio, è stato sancito pertanto più volte che il condomino può aprire nel muro comune dell’edificio nuove porte o finestre o ingrandire quelle esistenti, trattandosi di opere di per sè non incidenti sulla destinazione della cosa (Cass. 4996/94; 20200/05;

13874/10).

Si è ritenuta anche legittima l’apertura di vetrine da esposizione nel muro perimetrale comune, mediante la demolizione della parte di muro corrispondente alla proprietà esclusiva (Cass. 1554/97).

Proprio nella sentenza da ultimo citata si è precisato che funzione dei muri perimetrali di un fabbricato condominiale è non solo di recingere l’edificio e sorreggere le strutture, ma anche di contenere le porte, le finestre, i balconi etc. L’utilizzazione del muro può consistere nella creazione o ampliamento di aperture.

6.1) Tale facoltà è stata ammessa tuttavia anche con riguardo al tetto degli edifici, affermando che il condomino, proprietario del piano sottostante al tetto comune, può aprire su esso abbaini e finestre – non incompatibili con la sua destinazione naturale – per dare aria e luce alla sua proprietà, purchè le opere siano a regola d’arte e non pregiudichino la funzione di copertura propria del tetto, nè ledano i diritti degli altri condomini sul medesimo (Cass. 17099/06; 1498/98).

Questa ormai pacifica facoltà di frantumare l’unitarietà strutturale del bene perimetrale (muro o tetto che sia) fa dubitare circa la fondatezza della perentoria affermazione di divieto di modesti tagli del tetto.

Qualora detti tagli diano luogo a modifiche non significative della consistenza del bene, in rapporto alla sua estensione e alla destinazione della modifica stessa, può dirsi che rientrino nell’ambito delle opere consentite al singolo condomino. Dal punto di vista strutturale si può dar luogo a interventi meno vistosi della realizzazione di un abbaino, che, se attuati con tecniche costruttive tali da non affievolire la funzione di copertura, quali la coibentazione termica e la protezione del piano di calpestio di una terrazza mediante idonei materiali, sono compatibili con il mantenimento della destinazione della cosa locata.

6.2) Questa considerazione, formulata per assimilazione tra diverse opere che incidono su una parte perimetrale dell’edificio (muro o tetto), deve essere verificata alla luce dei due concetti fondamentali di destinazione della cosa comune e di pari uso della cosa comune.

Conviene muovere da quest’ ultimo.

La giurisprudenza di legittimità, in uno degli svolgimenti più acuti in materia, ha stabilito che “la nozione di pari uso della cosa comune cui fa riferimento l’art. 1102 c.c. – che in virtù del richiamo contenuto nell’art. 1139 c.c. è applicabile anche in materia di condominio negli edifici – non va intesa nel senso di uso identico e contemporaneo, dovendo ritenersi conferita dalla legge a ciascun partecipante alla comunione la facoltà di trarre dalla cosa comune la più intensa utilizzazione, a condizione che questa sia compatibile con i diritti degli altri. Essendo i rapporti condominiali informati al principio di solidarietà, il quale richiede un costante equilibrio fra le esigenze e gli interessi di tutti i partecipanti alla comunione, qualora sia prevedibile che gli altri partecipanti alla comunione non faranno un pari uso della cosa comune, la modifica apportata alla stessa dal condomino deve ritenersi legittima, dal momento che in una materia in cui è prevista la massima espansione dell’uso, il limite al godimento di ciascuno dei condomini è dato dagli interessi altrui, i quali pertanto costituiscono impedimento alla modifica solo se sia ragionevole prevedere che i loro titolari possano volere accrescere il pari uso cui hanno diritto (così Cass., sez. 2^, 30-05-2003, n. 8808).

Muovendo da questi principi, che contengono pertinenti richiami al principio solidaristico, si impone una rilettura delle applicazioni dell’istituto di cui all’art. 1102 c.c., che sia quanto più favorevole possibile allo sviluppo delle esigenze abitative.

Questo sviluppo si ripercuote favorevolmente sulla valorizzazione della proprietà del singolo, ma mira soprattutto a moderare le istanze egoistiche che sono sovente alla base degli ostacoli frapposti a modifiche delle parti comuni come quella in esame. In una visione del regime condominiale tesa a depotenziare i poteri preclusivi dei singoli e a favorire la correntezza dei rapporti (si pensi a Cass. SU 4806/05 in tema di deliberazioni nulle o annullabili) non è coerente, nè credibile, intendere la clausola del “pari uso della cosa comune” come veicolo per giustificare impedimenti all’estrinsecarsi delle potenzialità di godimento del singolo.

Qualora non siano specificamente individuabili i sacrifici in concreto imposti al condomino che si oppone, non si può proibire la modifica che costituisca uso più intenso della cosa comune da parte del singolo, anche in assenza di un beneficio collettivo derivante dalla modificazione.

Non lo si può chiedere in funzione di un’astratta o velleitaria possibilità di alternativo uso della cosa comune o di un suo ipotetico depotenziamento (cfr Cass. 4617/07), ma solo ove sia in concreto ravvisabile che l’uso privato toglierebbe reali possibilità di uso della cosa comune agli altri potenziali condomini-utenti (cfr Cass. 17208/08 che ha escluso la legittimità dell’installazione e utilizzazione esclusiva, da parte di un condomino titolare di un esercizio commerciale, di fioriere, tavolini, sedie e di una struttura tubolare con annesso tendone).

Se è intuitivo, alla stregua della definizione data da 8808/03, che non è conforme a diritto impedire al proprietario del sottotetto di installare una finestra da tetto perchè il proprietario di un piano intermedio non potrebbe fare altrettanto, è inevitabile interrogarsi sulla nuova frontiera tra uso consentito della cosa comune e alterazione di essa, alla luce da un lato del principio solidaristico e dall’altro delle moderne possibilità edificatorie.

6.3) La destinazione della cosa, di cui è vietata l’alterazione, è da intendere in una prospettiva dinamica del bene considerato. La possibilità, dianzi ricordata, di applicare finestre da tetto con notevole efficacia coibente e gradevoli esteticamente contribuisce senz’altro a far ritenere compatibile tale utilizzo con il rispetto della destinazione del bene.

Altrettanto può valere per la realizzazione di piccole terrazze che sostituiscano efficacemente il tetto spiovente nella funzione di copertura dell’edificio.

Non è funzionalmente alterata la destinazione del tetto, se alla falda si sostituisce un’opera di isolamento e coibentazione inserita nel piano di calpestio.

Rimane da chiedersi se la materiale soppressione di una porzione limitata della falda sia di per sè alterazione della destinazione della cosa.

La risposta deve essere negativa, perchè per destinazione della cosa si intende la complessiva destinazione di essa, che deve essere salva in relazione alla funzione del bene e non alla sua immodificabile consistenza materiale.

Pertanto la soppressione di una piccola parte del tetto, se viene salvaguardata diversamente la funzione di copertura e si realizza nel contempo un uso più intenso da parte del condomino, non può esser intesa come alterazione della destinazione, comunque assolta dal bene nel suo complesso.

Ovviamente il giudizio sul punto andrà formulato caso per caso, in relazione alle circostanze peculiari e si risolve in un giudizio di fatto sindacabile in sede di legittimità solo avendo riguardo alla motivazione.

7) Resta da aggiungere che l’innalzamento del tetto, funzionale alla realizzazione della modifica della falda, non è, nella sentenza impugnata, autonomo oggetto di ratio decidendi.

La Corte d’appello di Firenze ha ritenuto l’illegittimità dell’opera prescindendo da esso.

Non v’è quindi materia per esaminare il relativo profilo del motivo di ricorso.

Spetterà al giudice di rinvio verificare l’incidenza di tale innalzamento alla luce dei principi sopraenunciati sull’utilizzo della cosa comune e, ove applicabili in relazione all’entità di queìsta modifica, di quelli conosciuti in tema di sopraelevazione da parte del proprietario dell’ultimo piano.

8) L’ultimo motivo di ricorso, che lamenta violazione dell’art. 120 c.c. resta assorbito nell’accoglimento del quarto motivo, poichè ipotizza una subordinata prospettiva di legittimità dell’opera su cui la Corte d’appello è nuovamente chiamata a pronunciarsi.

La sentenza impugnata va cassata e la cognizione rimessa ad altra sezione della Corte di appello di Firenze che liquiderà le spese di questo giudizio, procederà a nuovo esame e si atterrà al seguente principio:

“Il condomino, proprietario del piano sottostante al tetto comune, può effettuare la trasformazione di una parte del tetto dell’edificio in terrazza ad uso esclusivo proprio, a condizione che sia salvaguardata, mediante opere adeguate, la funzione di copertura e protezione delle sottostanti strutture svolta dal tetto preesistente, restando così complessivamente mantenuta, per la non significativa portata della modifica, la destinazione principale del bene”.

P.Q.M.

La Corte accoglie il quarto motivo di ricorso, assorbito il quinto.
Rigettati gli altri.
Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Firenze, che provvederà anche sulla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 24 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 3 agosto 2012.