Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente
Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere
Dott. NUZZO Laurenza – Consigliere
Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere
Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26423/2006 proposto da:

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);

- ricorrente -

contro

CONDOMINIO di VIA (OMISSIS);

- intimato -

avverso la sentenza n. 743/2006 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 09/03/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/10/2012 dal
Consigliere Dott. MARIA ROSARIA SAN GIORGIO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PRATIS Pierfelice che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. – Il Condominio di Via (OMISSIS) convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Napoli (OMISSIS), deducendo che la stessa, proprietaria dell’appartamento con annesso terrazzo all’ottavo e ultimo piano del fabbricato condominiale, aveva costruito nuovi corpi di fabbrica in muratura sul predetto terrazzo aprendo balconi sul prospetto dell’edificio e realizzando altre trasformazioni strutturali della preesistente unita’ abitativa a danno delle parti comuni dell’edificio, e che la nuova costruzione era causa di pericolo imminente alla statica del fabbricato a causa del peso esercitato sulle strutture portanti, sicche’, denunciata la nuova opera al Pretore, questi aveva disposto la sospensione dei lavori assegnando il termine per la riassunzione del giudizio di merito. Cio’ posto, il Condominio attore chiese la condanna della (OMISSIS) alla demolizione delle opere realizzate sul terrazzo ed al risarcimento del danno.

2. – Il Tribunale di Napoli, con sentenza del 5 marzo 2002, accolse la domanda quanto alla dichiarazione di illegittimita’ della costruzione e alla condanna della convenuta all’abbattimento della stessa, respingendo, invece, la domanda di risarcimento del danno.

La (OMISSIS) propose gravame avverso tale sentenza.

3. – La Corte d’appello di Napoli, con sentenza depositata il 9 marzo 2006, respinse il gravame. Osservo’ il giudice di secondo grado che la disposizione dell’articolo 1127 cod. civ. introduce un limite assoluto all’esercizio del diritto di sopraelevazione per l’ipotesi in cui le condizioni statiche dell’edificio non la consentano, sia perche’ le strutture dell’edificio non sopportino il peso, sia perche’, una volta elevata la nuova fabbrica, esse non consentano di sopportare l’urto di forze in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica. Pertanto, se le leggi speciali antisismiche prescrivono particolari cautele tecniche da adottare nella sopraelevazione di edifici, esse sono da considerarsi integrative dell’articolo 1127, comma 2. Acquista, dunque, rilievo la disposizione di cui al punto C.1.1. del Decreto Ministeriale 16 gennaio 1996, che impone a chi sopraeleva l’adeguamento dell’intero edificio, in modo che sia in grado di resistere alle azioni sismiche proprie della zona di classificazione, e che richiede il consenso unanime dei condomini. Nella specie, la (OMISSIS) aveva realizzato sul terrazzo a livello dell’unita’ abitativa di sua proprieta’, all’ultimo piano del condominio di Via (OMISSIS), quindi in un’area sismica, opere in sopraelevazione senza effettuare interventi di adeguamento di cui alle norme tecniche del richiamato Decreto Ministeriale 16 gennaio 1996. Il c.t.u. aveva accertato, indipendentemente dai calcoli statici, non effettuati in mancanza degli elementi tecnici, il mancato rispetto delle prescrizioni dettate dalla Legge 2 febbraio 1974, n. 64, integrata dai successivi decreti ministeriali, riguardante le costruzioni in zone sismiche, concludendo nel senso che in caso di evento sismico la struttura avrebbe potuto arrecare danni, a nulla rilevando che la (OMISSIS) avesse ottenuto la concessione in sanatoria.

4. – Per la cassazione di tale sentenza ricorre la Signora (OMISSIS) affidandosi a quattro motivi. Il Condominio intimato non si e’ costituito.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo si deduce violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 1127 c.c., comma 2; del Decreto Ministeriale Ministro dei Lavori Pubblici 16 gennaio 1996 di concerto con quello dell’Interno, contenente Norme tecniche per le costruzioni in zone sismiche, e segnatamente degli articoli C.9.1.1., C.9.5.3., C.9.6.3. e C.9.7.3., e delle allegate norme tecniche; del Decreto Ministeriale Ministro dei Lavori Pubblici 24 gennaio 1986, contenente Norme tecniche relative alle costruzioni antisismiche, e segnatamente degli articoli C.9.1.1., C.9.2.1., C.9.5.3., C.9.6.3., C.9.7.3.; della Legge 2 febbraio 1974, n. 64, articoli 1, 3 e 14. La Corte di merito avrebbe confuso l’ambito operativo del secondo comma dell’articolo 1127 cod. civ. con quello delle norme antisismiche, non riferibili alla statica dell’edificio, ma ai materiali da utilizzare, all’assemblaggio degli stessi, alle dimensioni delle opere. Secondo la Corte partenopea, il manufatto in questione sarebbe stato da demolire perche’, indipendentemente dai calcoli statici, non effettuati, e prescindendosi dalla verifica relativa alla capacita’ delle strutture dell’edificio di sopportare l’urto di forze in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica, esso, non essendo stato realizzato secondo le tecniche di costruzione prescritte per le zone antisismiche, costituirebbe una struttura potenzialmente idonea a cagionare danni a terzi. Inoltre, essendo stata la sopraelevazione realizzata nel 1993, la Corte di merito avrebbe errato nel richiamare la normativa tecnica di cui al Decreto Ministeriale 16 gennaio 1996, entrata in vigore il 6 marzo 1996, anziche’ quelle di cui al precedente Decreto Ministeriale 24 gennaio 1986, contenente prescrizioni diverse da quelle di cui al decreto successivo. In ogni caso la ricorrente precisa che l’interpretazione corretta dell’articolo 1127 cod. civ., comma 2, con riferimento alla normativa tecnica che prevede interventi di adeguamento in caso di sopraelevazioni ed ampliamenti al fine di rendere l’edificio atto a resistere alle azioni sismiche definite ai punti C.9.5.3, C.9.6.3. e C.9.6.4. di entrambi i citati decreti, deve essere intesa nel seguente modo, ed in tal senso formula il quesito di diritto a norma dell’articolo 366 bis cod. proc. civ., applicabile nella specie ratione temporis: “L’articolo 1127 c.c., comma 2, va interpretato estensivamente nel senso che la sopraelevazione (o l’ampliamento) e’ vietata nel caso in cui si accerti, una volta elevata la nuova fabbrica, ed esaminate le caratteristiche strutturali dell’edificio, la necessita’ concreta e non teorica di dover effettuare l’intervento di adeguamento previsto dalla normativa antisismica (ed in particolare dai DD.MM. del 1986 e del 1996) al fine di consentire alle strutture dell’edificio di sopportare l’urto di forze sismiche in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica definite ai punti C.9.5.3., C.9.6.3 e C.9.7.3 dei DD.MM. in parola, e si sia altresi’ accertato che tale adeguamento non e’ stato realizzate.

2. – La censura e’ immeritevole di accoglimento.

2.1. – La sopraelevazione realizzata dal proprietario dell’ultimo piano di edificio condominiale, in violazione delle prescrizioni e cautele tecniche fissate dalle norme speciali antisismiche, e’ riconducibile – come chiarito da questa Corte a sezioni unite con la sentenza n. 1552 del 1986 – nell’ambito della previsione dell’articolo 1127 c.c., comma 2, in tema di sopraelevazioni non consentite dalle condizioni statiche del fabbricato. A fronte di tale opera, pertanto, deve riconoscersi la facolta’ del condominio di ottenere una condanna alla demolizione del manufatto.

Correttamente, al riguardo, la Corte di merito ha richiamato l’orientamento di questa Corte secondo il quale il divieto di sopraelevazione per inidoneita’ delle condizioni statiche dell’edificio, previsto dall’articolo 1127 c.c., comma 2, va interpretato non nel senso che la sopraelevazione e’ vietata soltanto se le strutture dell’edificio non consentono di sopportarne il peso, ma nel senso che il divieto sussiste anche nel caso in cui le strutture siano tali che, una volta elevata la nuova fabbrica, non consentano di sopportare l’urto di forze in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica. Pertanto, qualora le leggi antisismiche prescrivano particolari cautele tecniche da adottarsi, in ragione delle caratteristiche del territorio, nella sopraelevazione degli edifici, esse sono da considerarsi integrative dell’articolo 1127 c.c., comma 2, e la loro inosservanza determina una presunzione di pericolosita’ della sopraelevazione che puo’ essere vinta esclusivamente mediante la prova, incombente sull’autore della nuova fabbrica, che non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante sia idonea a fronteggiare il rischio sismico (v. Cass., sent. n. 3196 del 2008).

Dunque, l’articolo 1127 cod.civ., che vieta al proprietario dell’ultimo piano dell’edificio condominiale sopraelevazioni precluse dalle condizioni statiche del fabbricato medesimo, e, quindi, consente all’altro condomino di agire per la demolizione delle opere realizzate in violazione di detto divieto trova applicazione pure nel caso di sopraelevazioni che non osservino le specifiche disposizioni dettate dalle leggi antisismiche.

Ne consegue che la necessita’ di adeguamento alla normativa tecnica antisismica prescinde dall’accertamento della necessita’ concreta dello stesso, attesa la richiamata presunzione di pericolosita’.

2.2. – Ne’ assume rilievo, nella specie, a sostegno della tesi della ricorrente, il denunciato errore della Corte di merito nella individuazione del decreto ministeriale applicabile ratione temporis, posto che essa ha preso atto dei rilievi contenuti nella c.t.u. in ordine alla inosservanza delle disposizioni vigenti in materia.

In particolare, poi, quanto alla norma tecnica invocata dalla ricorrente, la quale dispone che “si definisce intervento di adeguamento l’esecuzione di un complesso di opere che risultino necessarie per rendere l’edificio atto a resistere alle azioni sismiche….”, e della quale si sostiene da parte della ricorrente medesima una interpretazione che richieda l’accertamento in concreto di tale necessita’, essa, al contrario, corrobora la tesi qui ribadita, richiedendo la realizzazione di quelle opere che, ex ante, escludano ogni possibile pregiudizio per la stabilita’ dell’edificio.

3. – La richiamata interpretazione dell’articolo 1127 c.c., comma 2, esclude anche la fondatezza della seconda censura, con la quale si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 101 cod.proc.civ., e il vizio di ultrapetizione o extrapetizione ex articolo 112 cod.proc.civ., ritenendosi, ed in tal senso formulando il quesito di diritto, che “il giudice non puo’ porre a fondamento della decisione quei fatti accertati dal ctu oltre i limiti del mandato conferitogli, non dedotti negli atti di causa e non oggetto di contraddittorio tra le parti”, quale era, secondo la doglianza, la eventuale inosservanza della normativa antisismica.

Infatti, posto che il giudizio promosso dal Condominio di Via (OMISSIS) ex articolo 1171 cod. civ. aveva ad oggetto la realizzazione da parte dell’attuale ricorrente di nuovi corpi di fabbrica sul terrazzo del fabbricato condominiale, asseritamente causa di pericolo per la statica dell’edificio, la Corte di merito ha inquadrato le questioni poste al suo esame come rientranti nella disciplina normativa di cui all’articolo 1127 cod. civ..

Ebbene, se, come chiarito sub 2.1., la disposizione dell’articolo 1127 cod. civ., comma 2 trova applicazione pure nel caso di sopraelevazioni che non osservino le specifiche disposizioni dettate dalle leggi antisismiche, risulta evidente come nessuna extrapetizione, ne’ nessuna violazione del principio del contraddittorio si sia verificata, in quanto la verifica del pregiudizio per la stabilita’ dell’edificio, in una zona a rischio sismico, non poteva prescindere dall’accertamento del rispetto della normativa antisismica. E dunque correttamente la Corte di merito ha preso atto dei rilievi in tal senso svolti dal c.t.u..

4. – Con il terzo motivo, si denuncia omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, relativo all’accertamento del pregiudizio della nuova costruzione realizzata dalla (OMISSIS) rispetto alla statica dell’intero edificio ed all’accertamento del rispetto della normativa antisismica. La Corte di merito avrebbe omesso di riferire, o non avrebbe adeguatamente riferito, le ragioni per le quali la costruzione realizzata dalla (OMISSIS) sarebbe stata pregiudizievole alla statica del fabbricato di cui si tratta, nonche’ le ragioni per le quali la stessa (OMISSIS) avrebbe dovuto eseguire le opere di adeguamento e quali opere in particolare. Infine, la Corte partenopea non avrebbe chiarito le prescrizioni antisismiche che sarebbero state violate.

5. – La censura e’ destituita di fondamento.

Il giudice di secondo grado ha adeguatamente e in modo articolato dato conto delle ragioni del proprio convincimento, richiamando dettagliatamente l’elaborato peritale (si vedano i rilievi in ordine alla orditura delle travi principali del solaio ed agli incastri e appoggi non eseguiti a regola d’arte, nonche’ alla incoerenza dei materiali assemblati) e le conclusioni cui il c.t.u. era pervenuto circa la fattura delle opere in questione non conforme ai criteri tecnici di realizzazione ne’ a quelli prescritti dalle norme antisismiche, condividendole.

6. – Con il quarto motivo si denuncia la violazione della Legge 23 dicembre 1994, n. 724, articolo 39, per avere la Corte di merito ritenuto irrilevante l’avvenuta concessione in sanatoria in relazione alle realizzazioni edilizie di cui si tratta. Secondo la ricorrente, il rilascio della concessione in sanatoria, avendo comportato la valutazione, da parte dell’autorita’ amministrativa, della conformita’ delle opere abusive agli strumenti urbanistici in vigore anche con riferimento alle zone sismiche, avrebbe dovuto incidere sulla decisione di secondo grado.

La illustrazione della censura si conclude con la enunciazione del seguente quesito di diritto: “Si chiede che la Corte avalli il principio secondo cui il rilascio di concessione in sanatoria a termini della Legge n. 724 del 1994, articolo 39 presuppone un giudizio positivo di legittimita’ da parte dell’Autorita’ pubblica amministrativa alla normativa urbanistica vigente”.

7. – Anche tale censura e’ priva di pregio.

L’articolo 39 della Legge n. 724 del 1994 ha dichiarato applicabili alle opere abusive ultimate entro il 31 dicembre 1993 le disposizioni di cui ai capi 4 e 5 della Legge 28 febbraio 1985, n. 47 (c.d. condono edilizio).

La Corte di merito ha correttamente ritenuto che il conseguimento, da parte dell’attuale ricorrente, della concessione in sanatoria in relazione ai corpi di fabbrica realizzati sul terrazzo dell’edificio condominiale di cui si tratta non rileva ai fini della valutazione di illegittimita’ delle costruzioni sotto il profilo del pregiudizio per la statica dell’edificio, in quanto la concessione in sanatoria non ha riguardo ad un giudizio tecnico di conformita’ alle regole di costruzione. Ne’ nella specie, come rilevato dalla Corte partenopea, l’atto concessivo faceva alcun riferimento ad un siffatto giudizio.

8. – Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato. Non v’e’ luogo a provvedimenti sulle spese del presente giudizio, non essendo stata svolta dal condominio intimato alcuna attivita’ difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PICCIALLI Luigi – rel. Presidente
Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere
Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere
Dott. FALASCHI Milena – Consigliere
Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 31559/2006 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);

- ricorrenti -

contro

(OMISSIS) (OMISSIS) in qualita’ di erede legittimo di (OMISSIS) e per essa gli altri eredi (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 941/2005 della CORTE D’APPELLO di CATANIA, depositata il 21/09/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/11/2012 dal Presidente Relatore Dott. LUIGI PICCIALLI;
udito l’Avvocato (OMISSIS), difensore dei ricorrenti che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito l’Avvocato (OMISSIS), con delega depositata dall’Avvocato (OMISSIS), difensore dei resistenti che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Libertino Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con rispettivi atti di citazione notificati il 3 e 9 febbraio del 1993 i coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS) e (OMISSIS) rispettivamente suocera dei predetti, convennero al giudizio del Tribunale di Siracusa i coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS), al fine di sentir dichiarare la nullita’, per indisponibilita’ ed illiceita’ della causa, o in subordine la risoluzione, con le conseguenti statuizioni restitutorie e risarcitorie, per inadempimento dei convenuti promittenti venditori, dei contratti preliminari di compravendita, rispettivamente stipulati con scritture private del 3/1 e 12/ 9 del 1991 e non seguiti dalla stipula dei definitivi nel termine previsto, aventi ad oggetto due appartamenti siti in (OMISSIS), l’uno e l’altro abusivamente edificati, con sanatoria edilizia in corso, e sottoposti a pignoramento, circostanze dichiarate nei due atti, con impegno dei promittenti venditori a liberarli dal vincolo suddetto all’esito della proposta opposizione contro la creditrice amministrazione finanziaria.

Costituitosi in entrambi i giudizi i convenuti, chiesero il rigetto delle domande, eccependo la conoscenza da parte dei promissari acquirenti delle circostanze suddette, la non incidenza delle stesse sulla validita’ dei negozi e l’inadempienza degli attori, al riguardo formulando domande riconvenzionali di accertamento della legittimita’ del proprio recesso, con diritto alla ritenzione delle caparre, rilascio degli appartamenti, gia’ consegnati alle controparti e dalle stesse resi comunicanti, con eliminazione delle relative modifiche e pagamento della somma di lire 1.000.000 da parte degli (OMISSIS) – (OMISSIS), come da impegno assunto con la citata scrittura privata.

Riuniti i giudizi ed istruiti gli stessi con prove orali, documentali e consulenza tecnica di ufficio, l’adito tribunale con sentenza dell’11l/12.7.2001, premesso che le circostanze dedotte dagli attori erano state loro rese note nei contratti, escludendo sia la nullita’ degli stessi (comportando i pignoramenti soltanto l’inopponibilita’ della vendita ai creditori e non essendo la sanzione d’invalidita’ di cui alla normativa urbanistico – edilizia prevista per i contratti preliminari), sia l’inadempimento dei convenuti, rigetto’ le domande attrici ed,in parziale accoglimento delle riconvenzionali, compensati i reciproci crediti, condanno’ gli (OMISSIS) – (OMISSIS) al pagamento in favore dei (OMISSIS) – (OMISSIS) della somma di lire 20.000.000 a titolo di conguaglio nonche’,in solido con la (OMISSIS),di quella di lire 5.000.000,oltre alle spese di giudizio.

Proposto congiunto appello dagli attori,resistito dagli appellati, appellanti incidentali, con sentenza dell’8/6-21/9/05 la Corte di Catania, accolto per quanto di ritenuta ragione il gravame principale, disatteso l’incidentale, in riforma della sentenza impugnata, pronunziava la risoluzione dei due contratti per inadempimento dei promittenti venditori, condannandoli alla restituzione delle somme, di lire 10.000.000 in favore degli (OMISSIS) – (OMISSIS) e di lire 30.000.000 in favore della (OMISSIS), con gli interessi legali, compensando integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

A fondamento essenziale di tale pronunzia la corte etnea considerava che, pur non sussistendo le ragioni di nullita’ dedotte dagli attori, si configurasse invece l’inadempimento colpevole dei promiittenti venditori, per non essersi posti in gradi di procurare, alla data delle previste stipule dei contratti definitivi e per i successivi tre anni, i certificati di abitabilita’ o agibilita’ degli immobili, secondo la loro naturale destinazione,ne’ le sanatorie edilizie, le cui pratiche erano risultate incomplete.

Avverso tale sentenza il (OMISSIS) e la (OMISSIS) hanno proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi, illustrati con successiva memoria.

Hanno resistito con controricorso (OMISSIS) e (OMISSIS), la seconda anche nella qualita’ di erede di (OMISSIS), nelle more defunta, nonche’ gli altri eredi di quest’ultima, (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS).

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso viene dedotta violazione della Legge n. 47 del 1985, articolo 40 e articolo 1453 c.c., e motivazione insufficiente, censurandosi la pronunzia di risoluzione dei contratti.

Il giudice di appello, incorrendo in confusione tra l’istituto della nullita’ e quello della risoluzione per inadempimento,non avrebbe considerato che, gia’ al momento della stipula dei preliminari, gli immobili erano commerciabili ai sensi della Legge n. 47 del 1985, articolo 40, essendo state presentate le relative domande di sanatoria edilizia e versate interamente le somme previste per le oblazioni. Ne’ sarebbe stato configurabile l’inadempimento dei promittenti venditori, tenuto conto della consapevolezza dei promissari acquirenti dell’irregolarita’ edilizia degli appartamenti e dell’assenza di alcun impegno contrattuale da parte dei primi a procurare le sanatorie.

Il motivo non merita accoglimento.

Va anzitutto rilevata l’inconferenza del richiamo alla nota e costante giurisprudenza di legittimita’, secondo cui le nullita’ dettate dalla della Legge n. 47 del 1985, articoli 15 e 40, si applicano ai soli contratti traslativi della proprieta’ degli immobili privi di titolo edificatorio e non anche a quelli preliminari,non avendo la corte di merito affermato tale nullita’, bensi’ pronunziato, in accoglimento della subordinata domanda dei promissari acquirenti, la risoluzione del contratto in questione per inadempimento dei promittenti venditori.

Tale pronunzia e’ stata basata su accertamento di fatto incensurabile, desunto da risultanze documentali (attestazione del Comune di Noto), secondo cui la pratica di sanatoria edilizia presentata dal (OMISSIS) era priva di requisiti essenziali (esatta individuazione degli abusi e congruita’ della somma versata a titolo di oblazione), circostanza che si traduceva sia nell’impossibilita’, per il notaio rogante, di procedere alla stipula dell’atto pubblico di compravendita, sia nella mancanza di un requisito essenziale della cosa promessa in vendita, ai fini della fruibilita’ abitativa della stessa.

Sotto il primo profilo deve ritenersi che la norma di cui alla Legge n. 47 del 1985, articolo 40, nel prevedere la possibilita’ di stipulazione nei casi in cui risulti la presentazione dell’istanza di condono edilizio e del pagamento delle prime due rate dell’oblazione, presuppone che la domanda in questione sia connotata dai requisiti minimi perche’ possa essere presa in esame, con probabilita’ di accoglimento, dalla P.A., vale dire dall’indicazione precisa della consistenza degli abusi sanabili, costituenti anche il presupposto per la corretta determinazione della somma dovuta a titolo di oblazione,e dalla congruita’ dei relativi versamenti. Diversamente opinando,ritenendo sufficiente una qualsiasi istanza ed un qualsiasi pagamento,a discrezione dell’istante, la comminatoria di incommerciabilita’ degli immobili abusivi si presterebbe a facile elusione e risulterebbe vanificata.

Sotto il secondo profilo,va osservato che la circostanza che nel contratto fosse stato dichiarato dalle parti che l’immobile era abusivo e con sanatoria in corso, pur non comportando l’obbligo dei promittenti venditori di portare a termine positivamente il relativo iter, presupponeva comunque che l’abuso edilizio fosse concretamente sanabile, in virtu’ della avviata pratica; tanto al fine non solo di rendere possibile la successiva valida stipulazione dell’atto pubblico, ma anche a quello di consentire la legittima fruibilita’ abitativa da parte dei futuri acquirenti del bene compromesso. Pertanto correttamente ed in conformita’ alla giurisprudenza di questa Corte (v. nn. 13231/10, 27129/06) il giudice d’appello, in mancanza di tale essenziale condizione, che avrebbe dovuto sussistere alla data della prevista stipulazione del contratto definitivo, difetto che e’ invece persistito per tre anni successivi, ha ravvisato,in cospetto della non sanabilita’ dell’illegittima edificazione, l’inadempimento dei promittenti venditori e pronunziato la risoluzione per loro colpa del contratto.

Con il secondo motivo si deduce violazione degli articoli 1148, 1458 c.c. e articolo 112 c.p.c., con motivazione insufficiente e contraddittoria, per essere stata respinta la richiesta di restituzione dei frutti civili degli immobili, ritenendo non proposta la relativa domanda, sull’erroneo presupposto che la stessa sarebbe stata formulata, con esclusivo riferimento ad un’occupazione abusiva e dagli istanti qualificata risarcitoria.

Il motivo e’ fondato.

Va premesso che,per costante giurisprudenza di questa Corte secondo cui, all’ipotesi di risoluzione del contratto, quale che sia la parte inadempiente, conseguono comunque con effetto ex lune le restituzioni dei beni, il possesso o la cui detenzione sia stata trasferita in virtu’ del negozio, poi caducatole dei frutti dallo stesso prodotti o producibili.

E’ pur vero che,secondo la stessa giurisprudenza (citata nella sentenza impugnata), tale principio sostanziale va coordinato con quello processuale della necessita’ di una domanda, ma nel caso di specie, diversamente da quanto ritenuto dalla corte di merito, la richiesta deve considerarsi compresa in quella, formulata fin dal primo grado dagli odierni ricorrenti, che sia pure impropriamente qualificandola di “risarcimento danni” (che possono comunque aggiungersi agli effetti resti tutori, ove l’inadempimento abbia cagionato ulteriori pregiudizi patrimoniali), hanno tuttavia inequivocamente e sostanzialmente chiesto la restituzione del bene consegnato in forza del contratto, poi risolto, indicando quale ragione giustificativa di tale richiesta il fatto sostanziale costituito dalla indebita occupazione dell’appartamento. In altri termini, il fatto costitutivo dedotto a sostegno della richiesta, il cui inquadramento giuridico in ultima analisi ed in base al bimillenario principio processuale da mihi factum, dabo tibi ius, compete al giudice (v. tra le altre Cass. nn. 19630/11, 17457/10, 3012/10, 19090/07, 18513/07, 9087/06), risulta quello della detenzione sine titulo dell’immobile, rispetto alla quale l’ulteriore assunto connotato di illiceita’ ha costituito un quid pluris, la cui esclusione da parte del giudice,fermo restante il petitum, non avrebbe snaturatola soltanto ridimensionato la causa petendi, da individuarsi, a termini della citata giurisprudenza,nel fatto giuridicamente rilevante addotto a sostegno della richiesta, indipendentemente dalla qualificazione allo stesso attribuita dal deducente.

Conseguentemente il giudice non avrebbe potuto limitarsi a disporre la restituzione dell’immobile, detenuto in virtu’ del titolo poi risolto,ma anche accogliere ai sensi degli articoli 1458 e 1148 c.c., la domanda accessoria relativa al rimborso dei frutti prodotti, tra la data della consegna e quella del rilascio, dallo stesso, costituente un bene per sua natura redditizio, indipendentemente dalla buona fede dei promissari acquirenti,dovendo costoro essere considerati non possessori, bensi’ detentori del bene che loro era stato consegnato dai proprietari possessori (v. S.U. n. 7930/08), in virtu’ di un titolo,la promessa di vendita, poi retroattivamente caducato dalla pronunzia risolutoria.

Con il terzo motivo si deduce violazione degli articoli 1458, 1223, 1226, 2697 c.c., e carenza di motivazione, con riferimento alla domanda di riduzione in pristino degli immobili, per il cui accoglimento sarebbe stata sufficiente l’acquisita prova dell’immutazione dello stato dei luoghi, censurandosi, in quanto inadeguata, l’argomentazione secondo cui gli immobili erano stati venduti, senza che risultasse provato l’incasso di un minor prezzo.

Il motivo e’ privo di fondamento, tenuto conto che la domanda di riduzione in pristino, per l’illegittima, in quanto non consentita dai promittenti venditori, modificazione degli immobili, integrando una richiesta di risarcimento in forma specifica, non diversamente da quella in forma pecuniaria per equivalente, rinvenendo la propria causale in un atto illecito, avrebbe richiesto la prova non solo della condotta,ma anche di un concreto pregiudizio patrimoniale cagionato ai soggetti passivi. Ne consegue che, in difetto di tale prova, incombente sugli assunti danneggiati, correttamente la corte ha riformato, rigettando il capo di domanda, la statuizione di accoglimento pronunziata dal primo giudice, pur in assenza di alcun elemento comprovante che gli odierni ricorrenti avessero a loro spese ripristinato la separazione dei due “mini appartamenti” o che la vendita degli immobili, resi comunicanti dai detentori senza titolo e cosi’ mantenuti dopo la restituzione, fosse avvenuta ad un prezzo inferiore rispetto a quelli ricavabili tenendoli distinti.

Conclusivamente, respinti il primo e terzo motivo ed accolto il secondo, la sentenza impugnata va cassata, in relazione al motivo accolto, con rinvio ad altra sezione della corte di provenienza, cui si demanda anche il regolamento delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo e terzo motivo di ricorso, accoglie il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese di questo giudizio, ad altra sezione della Corte d’Appello di Catania.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIFONE Francesco – Presidente -
Dott. FINOCCHIARO Mario – rel. Consigliere -
Dott. FEDERICO Giovanni – Consigliere -
Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere -
Dott. D’AMICO Paolo – Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 33167-2006 proposto da:

C.A.A. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA STAZIONE DELLA STORTA 2, presso lo studio LAPENNA-DE PAOLA, rappresentato e difeso dall’avvocato LAPENNA GIUSEPPE giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

CA.CA. (OMISSIS);

- intimata -

sul ricorso 1196-2007 proposto da:

CA.CA., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CICERONE 44, presso lo studio dell’avvocato CARLUCCIO FRANCESCO, rappresentata e difesa dall’avvocato LUCARINI GIULIANO giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- ricorrente -

contro

C.A.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA STAZIONE DELLA STORTA 2, presso lo studio LAPENNA – DE PAOLA,
rappresentato e difeso dall’avvocato LAPENNA GIUSEPPE giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 612/2005 della CORTE D’APPELLO di LECCE, 1^ SEZIONE CIVILE, emessa il 3/3/2005, depositata il 04/10/2005, R.G.N. 971/2004;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/11/2010 dal Consigliere Dott. MARIO FINOCCHIARO;
udito l’Avvocato GIULIANO LUCARINI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE UMBERTO che ha concluso per l’accoglimento del 1 motivo del ricorso principale, rigetto degli altri; rigetto del ricorso incidentale.

Fatto

CA.Ca., proprietaria di un immobile in Brindisi condotto in locazione da C.A.A., premesso che questo ultimo era moroso – quanto al pagamento dei canoni per il periodo dal primo semestre 1997 al primo semestre 1998 – per L. 12.717.104, ha convenuto il C. in giudizio, innanzi al pretore di Brindisi, chiedendo la convalida dell’intimato sfratto per morosità con contestuale ingiunzione al pagamento dei canoni non corrisposti e, in caso di opposizione, fosse dichiarata la risoluzione del contratto per grave inadempimento del conduttore con condanna dello stesso al rilascio dell’immobile e al pagamento dei canoni nonchè della indennità di occupazione.

Costituitosi in giudizio il C. ha resistito alle avverse domande facendo presente che – in esito ad altro giudizio tra le stesse parti a seguito di intimazione di sfratto per finita locazione per la data del 1 agosto 1994 (o 1995) – la Corte di appello di Lecce, con sentenza 24 marzo 1990 (confermata dalla S.C. con sentenza 8 luglio 1994, n. 6469) aveva dichiarato la cessazione della materia del contendere tra le parti sul presupposto che le parti si erano accordate nello stabilire che il rapporto di locazione alla data del 29 febbraio 1989 era ancora in corso e che esso concludente era nella detenzione dell’immobile – immobile ripe-tutamente offerto alla locatrice – allo scopo di esercitare il proprio diritto di ritenzione, in attesa che gli fosse corrisposta l’indennità di avviamento commerciale.

Tutto ciò premesso il convenuto ha chiesto, in via riconvenzionale, che – dichiarata la cessazione alla data del 1 marzo 1989 del contratto di locazione inter partes – l’attrice fosse condannata al pagamento della indennità di avviamento, pari a L. 45 milioni nonchè alla restituzione delle somme indebitamente percepite nel corso del rapporto, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali.

Con altro ricorso in data 31 marzo 1999 – ancora – il C. ha chiesto al pretore di Brindisi, altresì, l’accertamento che l’indennità spettategli per la perdita dell’avviamento commerciale per i locali oggetto della locazione cessata il 1 marzo 1989 ammontava a L. 60 milioni, pari a 24 mensilità del canone, L. n. 392 del 1978, ex art. 69, comma 6.

Costituitasi in questo diverso giudizio la CA. ha eccepito la inammissibilità e l’infondatezza di tale domanda, atteso che la Corte di appello di Lecce nella causa per finita locazione introdotta con atto del 30 maggio 1986 aveva dichiarato la cessazione della materia del contendere sul presupposto che il rapporto locativo non era ancora cessato al 25 maggio 1989 e che, pertanto, il C., pur contestandone la entità, aveva continuato a pagare il canone e in una lettera del 19 luglio 1994 aveva sostenuto che il contratto inter partes, ancora valido e efficace, sarebbe venuto a scadenza unicamente a fine febbraio 2001.

Svoltasi, previa la riunione dei giudizi, la istruttoria del caso, il tribunale di Brindisi – divenuto nelle more competente a seguito del D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 – con sentenza 12 gennaio – 21 aprile 2004 ha dichiarato che il rapporto locativo oggetto di controversia era cessato de iure il 10 agosto 1996, rigettato la domanda di risoluzione del contratto per morosità del conduttore e, in parziale accoglimento della riconvenzionale, condannato la CA. a corrispondere al conduttore la somma di Euro 2.281,60 oltre interessi legali a titolo di indennità di avviamento, nonchè a restituire le somme indebitamente percepite per canoni locativi dal 23 giugno 1988 al 10 agosto 1996 e la somma di Euro 21.009,15 per indennità di detenzione dell’immobile dall’11 agosto 1996 alla data della decisione.

Gravata tale pronunzia in via principale dal C. e in via incidentale dalla CA., la Corte di appello di Lecce con sentenza 3 marzo – 4 ottobre 2004 ha condannato la CA. alla restituzione dei canoni a lei versati dal C. a partire dall’11 agosto 1989 maggiorati degli interessi legali, nonchè a corrispondere al C. l’indennità di avviamento commerciale sulla base del canone versato alla data del 10 agosto 1989 in ragione di diciotto mensilità e all’atto di rilascio dell’immobile, già disposto dal tribunale, oltre interessi legali, rigettata – infine – sia la domanda di risarcimento dei danni proposta dal C., sia l’appello incidentale.

Per la cassazione di tale ultima pronunzia, non notificata, ha proposto ricorso – affidato a tre motivi e illustrato da memoria – C.A.A., con atto 17 novembre 2006.

Resiste con controricorso e ricorso incidentale affidato a quattro motivi e illustrato da memoria, CA.Ca..

C.A.A. resiste con controricorso al ricorso incidentale di controparte.

Diritto

1. I vari ricorsi, avverso la stessa sentenza devono essere riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

2. Motivi di ordine logico impongono di esaminare con precedenza, rispetto al ricorso principale i primi tre motivi del ricorso incidentale.

3. Sul problema se il rapporto locatizio per cui è controversia fosse, o meno, soggetto – alla data di entrata in vigore della L. 27 luglio 1978, n. 392 – alla proroga legale, i giudici di secondo grado hanno affermato:

- non avendo la CA. mai intimato disdetta prima dell’entrata in vigore della L. n. 392 del 1918, il contratto in corso dal 1965, giunto alla sua prima scadenza contrattuale (10 agosto 1969), si è tacitamente rinnovato di anno in anno, ex art. 1597 c.c.;

- la prosecuzione del rapporto – hanno evidenziato ancora i giudici a quibus – è avvenuta quindi per volontà delle parti e non già per effetto della proroga legale, come ebbe a rilevare questa Corte;

- il contratto, scaduto L. n. 392 del 1978, ex art. 71, si è quindi rinnovato per tacita acquiescenza della locatrice (che ha continuato per anni a accettare i canoni senza riserva) fino al 10 agosto 1989;

- a tale data il contratto deve ritenersi cessato de iure per volontà della locatrice (che aveva intimato lo sfratto per finita locazione) e dello stesso conduttore (che aveva formalmente e ripetutamente offerto la riconsegna dell’immobile, condizionata al pagamento dell’indennità di avviamento).

4. Con il primo motivo la ricorrente incidentale censura nella parte de qua la sentenza impugnata lamentando violazione e falsa applicazione della L. n. 392 del 1918, artt. 61 e 11 con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3 – Violazione e falsa applicazione del disposto della L. n. 392 del 1918, art. 68 e di tutte le ulteriori leggi che hanno comportato aumenti, quindi, legali, ai canoni di locazione relativi ai contratti soggetti a proroga, con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3 – Omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione su punti controversi e decisivi ai fini del giudizio, con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 5, atteso che la sentenza impugnata ha ritenuto applicabile nella specie la L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 71 anzichè il precedente art. 67 dello stesso testo normativo certamente riferibile alla fattispecie, come risulta dalla legislazione invocata nella memoria di costituzione in appello.

5. Il motivo è fondato.

Alla luce delle considerazioni che seguono.

5.1. Deducendo – in grado di appello – la CA. che il primo giudice avesse erroneamente ritenuto che la locazione inter partes non fosse soggetta a proroga (alla data di entrata in vigore della L. n. 392 del 1978 con conseguente declaratoria di illegittimità degli aumenti di canone richiesti al conduttore in forza dell’art. 67 di tale ultima legge) e opponendo il C. che la questione specifica era coperta da giudicato, stanti gli accertamenti compiuti dalla sentenza 24 marzo 1990 della stessa corte di appello di Lecce, la sentenza ora oggetto di ricorso per cassazione ha, testualmente osservato:

- l’eccezione di giudicato sollevata dal C. non è fondata;

- infatti, la sentenza resa inter partes da questa Corte in data 23 febbraio – 24 marzo 1990 si limita a dichiarare cessata la materia del contendere .. e la Corte affrontò, quindi, solo incidentalmente la questione della disciplina normativa del contratto (riguardo alla sua soggezione o meno alle proroga legale) e ciò ai fini della regolamentazione delle spese processuali secondo il criterio della cd. soccombenza virtuale.

Pacifico quanto sopra e non controverso che il C. rimasto soccombente sulla sollevata eccezione di giudicato non ha proposto ricorso per cassazione avverso tale statuizione è evidente – in limine – che un tale accertamento (non fondatezza dell’eccezione di giudicato) deve ritenersi – al momento – coperto da giudicato.

Sono, di conseguenza, prive di qualsiasi pregio tutte le argomentazioni svolte nel controricorso in risposta al ricorso incidentale dirette a dimostrare la esistenza, nella sentenza 24 marzo 1990 dell’accertamento che il contratto 4 settembre 1965 non era soggetto a proroga legale alla data di entrata in vigore della L. n. 392 del 1978.

5.2. Anche a prescindere da quanto precede – comunque – è certo che la sentenza del 1990 (della Corte di appello di Lecce, passata in cosa giudicata) dopo aver dichiarato cessata la materia del contendere sul presupposto che alla data del 25 maggio 1989, giorno in cui il C. aveva versato i canoni richiesti per sanare la morosità nel procedimento di sfratto promosso nell’aprile 1989, il contratto era ancora in corso e che quindi non aveva senso discutere circa le scadenze indicate dalle parti all’inizio del giudizio di primo grado, ha esaminato la questione relativa alla disciplina del contratto esclusivamente incidentalmente, al fine della regolamentazione delle spese di giudizio secondo il criterio della soccombenza virtuale.

E’ palese, pertanto, che un tale accertamento non può condurre, in alcun caso, ad alcun giudicato, quanto al regime normativo cui è soggetto il contratto per cui è controversia (cfr., ad esempio, Cass. 13 marzo 2003, n. 3737; Cass. 7 dicembre 1973, n. 3345).

5.3. Premesso quanto sopra si osserva che, come pacifico, e accertato dai giudici a quibus, il contratto di locazione inter partes – stipulato il 4 settembre 1965 aveva scadenza al 10 agosto 1969.

Prima di tale ultima data – è entrato in vigore il D.L. 28 dicembre 1968, n. 1240, art. 1, conv, con modificazioni dalla L. 12 febbraio 1969, n. 4.

Contrariamente a quanto invoca la difesa della ricorrente incidentale, peraltro, la proroga delle locazioni di immobili adibiti ad attività commerciale od artigianale, prevista da tale disposizione opera con esclusivo riguardo ai contratti già prorogati dalle precedenti norme vincolistiche, e non anche, pertanto, nei confronti di un rapporto venuto ad esistenza – come il contratto per cui ora è controversia, sorto nel 1965 – in regime libero (In termini, ad esempio, Cass. 3 ottobre 1977, n. 4200, nonchè sempre nello stesso senso, Cass. 29 gennaio 1980, n. 674; Cass. 14 ottobre 1983, n. 6028).

5.4. Il rapporto in discussione – comunque – preme precisare a questo punto dell’esposizione, sempre in termini opposti a quanto invoca la ricorrente incidentale, non è stato soggetto a proroga neppure per effetto delle leggi immediatamente successive alla L. n. 4 del 1969, puntualmente indicate dalla ricorrente incidentale (L. 26 novembre 1969, n. 833; D.L. 26 ottobre 1970, n. 745, conv. nella L. 18 dicembre 1970, n. 1034).

5.5. In realtà – in conformità a quanto assolutamente pacifico presso una pressochè consolidata giurisprudenza di questa corte regolatrice (da cui totalmente e senza alcuna motivazione totalmente prescindono sia la sentenza impugnata in questa sede, sia la difesa del ricorrente incidentale) deve ribadirsi che (unicamente) la L. n. 1115 del 1971, art. unico, secondo cui le locazioni di immobili destinati ad alberghi, pensioni e locande o adibiti ad Esercizio di attività di natura commerciale od artigianale sono prorogate fino al 31 dicembre 1973, ha istituito un regime di proroga indiscriminata delle locazioni di locali adibiti ad uso commerciale ed artigianale, includendovi anche tutti i contratti cosiddetti liberi, cioè non solo quelli sottratti alla proroga per la loro data di stipulazione ma anche quelli esclusi dalla precedente legislazione vincolistica, così implicitamente abrogando le eccezioni alla proroga previste della L. n. 833 del 1969, art. 6 (in termini, ad esempio, Cass. 5 gennaio 1979, n. 25; Cass. 18 dicembre 1979, n. 6570).

Successivamente, in tema di locazione di immobili urbani, la normativa vincolistica del D.L. 24 luglio 1973, n. 426 (convertito in L. 4 agosto 1973, n. 495), nonchè quella successiva fino alla entrata in vigore della legge del cosiddetto equo canone, ha posto una proroga generalizzata ed indiscriminata per quelle ad uso non abitativo (Cass. 28 febbraio 1984, n. 1434).

5.6. Pacifici i principi di diritto che precedono, non controverso – come accertato la sentenza impugnata con statuizione sul punto non impugnata da alcuna delle parti – che la CA. mai ha intimato disdetta prima dell’entrata in vigore della L. n. 392 del 1978, è evidente che il contratto per cui è controversia alla scadenza del 10 agosto 1969 si è rinnovato, di anno in anno, ai sensi dell’art. 1597 c.c. sino all’entrata in vigore (29 dicembre 1971) della L. 11 dicembre 1971, n. 1115 allorchè è stato sottoposto a proroga ex lege sino all’entrata in vigore della L. 27 luglio 1978, n. 392.

5. 7. Accertato, come si è accertato – in forza delle considerazioni svolte sopra – che il contratto di locazione ora oggetto di controversia alla data di entrata in vigore della L. 27 luglio 1978, n. 392 era soggetto a proroga è evidente che, in accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale la sentenza impugnata deve essere cassata nella parte in cui sul presupposto – accertato in violazione di legge – che il contratto stesso non fosse soggetto a proroga ha fatto applicazione della L. n. 392 del 1978, art. 71 anzichè come derivante dai principi di diritto sopra riferiti (disattesi senza alcuna giustificare dalla sentenza impugnata) della disciplina di cui alla stessa L. n. 392 del 1978, art. 67.

6. Come accennato sopra i giudici del merito hanno affermato che: – il contratto inter partes è cessato de iure alla data del 10 agosto 1989 a seguito della intimazione di sfratto, da parte della locatrice per l’agosto 1989;

- alla detta data il conduttore aveva ripetutamente offerto la riconsegna dell’immobile, condizionata al pagamento della indennità di avviamento, consegnando – altresì – fin dal 31 dicembre 1988 la licenza di commercio, avendo dimesso l’esercizio dell’attività commerciale.

7. Con il secondo motivo la ricorrente incidentale censura nella parte de qua la sentenza impugnata lamentando violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 1596 e 1591 c.c. con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3. Omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa fatti controversi e decisivi per il giudizio.

8. Il motivo è fondato.

Alla luce delle considerazioni che seguono.

8.1. Come risulta dall’esposizione in fatto, contenuta nella sentenza ora oggetto di ricorso per cassazione:

- la CA. ha intimato una prima licenza per finita locazione per la data del 1 agosto 1984 o del 10 agosto 1984;

- il pretore, ritenendo l’opposizione del conduttore fondata su prova scritta, ha respinto l’istanza di ordinanza provvisoria di rilascio;

- riassunta la causa dinanzi al tribunale di Brindisi, era stata successivamente cancellata dal ruolo;

- nuovo sfratto, per finita locazione alla data del 1 agosto 1984 o del 1 agosto 1985, è stato intimato dalla locatrice con atto 30 maggio 1986 e il tribunale, con sentenza 10 ottobre 1987, ha affermato che il contratto era scaduto il 1 agosto 1985;

- proposto appello avverso tale pronuncia, la Corte di appello di Lecce ha dichiarato la cessazione della materia del contendere, sul presupposto che le parti – nell’ambito di altro, successivo procedimento (di sfratto per morosità) – si erano trovate d’accordo nello stabilire che alla data del 29 febbraio 1989 il contratto era ancora in corso.

8.2. Pacifico quanto precede è evidente che – contrariamente a quanto del tutto apoditticamente affermato dai giudici di secondo grado – nessun effetto, può conseguire dalle intimazioni di sfratto sopra ricordate:

- quanto alla prima (per la data del 1 agosto 1984 o del 10 agosto 1984) è pacifico che il giudizio instaurato su opposizione del C. è stato cancellato dal ruolo e – come evidenziato nelle premesse, in fatto, del ricorso incidentale – nelle more di tale giudizio la CA. ha intimato al C. anche sfratto per morosità e all’udienza del 10 ottobre 1986 ha offerto di sanare (come poi ha sanato) la propria mora ed è palese, per l’effetto, che le richiamate intimazioni sono rimaste prive di effetto;

- non essendo passata in cosa giudicata la sentenza del tribunale di Brindisi 10 ottobre 1987 (dichiarativa della cessazione del contratto al 1 agosto 1985), per essere intervenuta, nel giudizio di appello – proposto avverso la stessa – declaratoria di cessazione della materia del contendere che aveva accertato che le parti erano d’accordo nel ritenere che il contratto fosse ancora in corso alla data del 22 maggio 1989, data in cui il C. ha sanato la mora, con riguardo allo sfratto per morosità intimatogli dalla CA. nell’aprile 1989 è palese, altresì, che sono prive di effetti sia la intimazione di sfratto per finita locazione per la data del 1 agosto 1984 o del 1 agosto 1985 (intimato dalla locatrice con atto 30 maggio 1986) essendo stato accertato, giudizialmente, che alla data del 22 maggio 1989 (date successive a quelle indicate nella intimazione di sfratto) il contratto era ancora in corso, sia la intimazione di sfratto per morosità dell’aprile 1989, essendo stata purgata la mora.

8.3. Assolutamente irrilevanti, inoltre, al fine di ritenere cessato il contratto (nonchè l’obbligo per il conduttore di corrispondere il canone del caso) sono le circostanze evidenziate in sentenza e, infatti:

- contrariamente a quanto pare suppongano sia la sentenza impugnata, sia la difesa del ricorrente principale, il contratto cessa esclusivamente alla scadenza espressamente prevista o alla data indicata nella disdetta senza che sia sufficiente, allo scopo (salvo che tale facoltà non sìa stata espressamente riconosciuta in contratto) che il conduttore offra in restituzione l’immobile al locatore;

- nella specie, non avendo la locatrice accettato l’offerta della controparte, deve escludersi sia che le parti si siano accordate nel senso di ritenere cessato il contratto, per effetto di precedenti disdette, alla data in cui il conduttore ha offerto in restituzione l’immobile alla locatrice, sia che il contratto di locazione sia cessato per mutuo consenso;

- contrariamente a quanto si assume in sentenza – ancora una volta del tutto apoditticamente e senza indicare la norma (o almeno il principio generale) su cui si fondi una tale affermazione – la circostanza che il conduttore abbia rinunciato ad utilizzare l’immobile locato per l’esercizio della sua attività professionale e, pertanto, abbia consegnato alle autorità preposte la licenza di commercio, dismettendo l’esercizio della attività commerciale, costituisce una facoltà del conduttore medesimo ma non giustifica – in assenza di una espressa pattuizione in tale senso tra le parti – una pronunzia di cessazione (o di risoluzione) del contratto di locazione, nè giustifica l’esonero del conduttore dall’obbligo di pagamento del canone convenuto (cfr. art. 1587 c.c.).

8. 4. Anche il secondo motivo, in conclusione deve essere accolto e la sentenza impugnata – pertanto – deve essere cassata anche nella parte in cui ha dichiarato cessato il contratto di locazione inter partes alla data dell’11 agosto 1989.

9. All’accoglimento dei primi due motivi di ricorso incidentale segue l’assorbimento del terzo motivo dello stesso ricorso, con il quale la sentenza impugnata viene censurata nella parte in cui ha affermato che non esiste titolo in capo alla CA. a pretendere il pagamento del corrispettivo per il periodo successivo al 10 agosto 1989, atteso che il contratto sarebbe cessato in tale data e che la locatrice ha rifiutato sia il pagamento della indennità di avviamento sia la restituzione dell’immobile.

Pacifico, infatti, che la subordinazione, ai sensi della L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 34, della esecuzione del provvedimento di rilascio dell’immobile locato, al pagamento della indennità di avviamento, non esclude la permanenza dell’obbligo del conduttore di continuare a pagare il canone fino alla riconsegna del bene, anche se abbia cessato di utilizzarlo e si limiti a detenerlo, salvo che, con comportamento conformato alla buona fede, egli ne abbia offerto la restituzione al locatore nelle forme e per gli effetti di cui agli artt. 1216 e 1209 cod. civ., mediante cioè atto notificato al creditore “nelle forme prescritte per gli atti di citazione”, e quindi a mezzo di ufficiale giudiziario, non essendo a tale fine viceversa idonea l’intimazione a riceverlo inviata al locatore a mezzo lettera raccomandata (Cass. 26 aprile 2002, n. 6090) è palese che sarà onere del giudice del merito, una volta accertata, in applicazione dei principi enunciati in accoglimento del primo e del secondo motivo, la data di cessazione del contratto, verificare se – in concreto – vi è stata, in relazione alla data in cui il contratto è cessato e, l’immobile doveva, quindi, essere restituito al locatore (e questo ultimo doveva corrispondere la indennità di avviamento) una formale intimazione di ricevere la consegna dell’immobile nel rispetto degli artt. 1216 e 1209 e ss. c.c. idonea a liberare il conduttore dall’obbligo di corrispondere il canone del canone (assolutamente prescindendo, in tale indagine, dalla circostanza se il conduttore abbia, o meno, utilizzato l’immobile).

10. In applicazione dei principi enunciati da Cass. 14 marzo 1995, n. 2936 (secondo cui – in particolare – l’azione del conduttore che agisce per la ripetizione delle somme che assume di avere versato in eccedenza rispetto al canone legale è soggetta ai medesimi principi che regolano la domanda di ripetizione di indebito ed è, pertanto, soggetta alla prescrizione ordinaria decennale a norma dell’art. 2946 c.c., non potendo invocarsi nè la prescrizione breve del diritto al risarcimento del danno, trattandosi di obbligazione derivante dalla legge e non di obbligazione ex delicto, nè quella quinquennale di cui all’art. 2948 c.c., n. 3), che riguarda l’azione del locatore per il pagamento della pigione, nè, infine, quella triennale prevista dalla L. 27 gennaio 1963, n. 19, art. 8 che riflette i diritti derivanti dalla tutela dell’avviamento commerciale) i giudici del merito hanno ritenuto prescritto il diritto del C. alla ripetizione dei canoni pagati in misura eccedente quella legale, anteriormente al decennio precedente la data di rilascio dell’immobile.

11. Con il primo motivo la ricorrente principale censura la sentenza impugnata nella parte de qua, denunziando violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 2946 e 2935 c.c. e della L. 21 luglio 1918, n. 392, art. 79 in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti o rilevabile d’ ufficio, per avere il tribunale prima e la corte di appello poi ritenuto soggetti alla disciplina di cui all’art. 2946 c.c. i pagamenti effettuati dal C. alla CA. durante il rapporto di locazione e, quindi, dichiarato prescritti quelli ultradecennali, atteso che la riserva di ripetere quanto pagato, con cui il conduttore aveva accompagnato la indebita solutio non poteva valere a costituire in mora il locatore nè essere annoverata tra le specifiche cause di interruzione della prescrizione di cui all’art. 2943 c.c..

12. Assume la difesa della CA. che nella eventualità sia confermata la sentenza ora impugnata, quanto alla data di cessazione del rapporto (essere cioè questo venuto a scadenza il 10 agosto 1989) il motivo di ricorso in esame deve essere rigettato perchè la ratio della norma di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 79 è quella di evitare al conduttore ri-torsioni in dipendenza della situazione di debolezza in cui versa il locatore, sì che il C. non può invocare alcuna remora o ritorsione, che possa giustificare la sua inerzia – protrattasi per nove anni – nel proporre azione di ripetizione delle somme pagate e presuntivamente non dovute.

13. Questo ultimo rilievo non coglie nel segno. Almeno sotto due, concorrenti, profili.

13.1. In primis si osserva che è stato accolto il secondo motivo del ricorso incidentale, sì – per l’effetto – deve escludersi che questa Corte abbia confermato, quanto alla data di cessazione del rapporto, la sentenza dei giudici a quibus.

13. 2. In secondo luogo, e in via assorbente, si osserva che l’art. 79 – quale che sia stata la sua derivazione e quale la sua ratio ispiratrice – prevede, in termini non equivoci, che il conduttore con azione proponibile fino a sei mesi dopo la riconsegna dell’immobile locato, può ripetere le somme.

Certo che nella specie l’immobile è stato consegnato unicamente nel 2004 è palese che è irrilevante la data in cui sia, de iure, cessato il rapporto di locazione, dovendosi il termine di decadenza di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, ricordato art. 79 far decorrere esclusivamente dalla data di rilascio dell’immobile.

14. Precisato quanto sopra osserva il Collegio che il primo motivo del ricorso principale è manifestamente fondato.

In conformità a costante giurisprudenza di questa Corte regolatrice, infatti, deve ribadirsi che il termine semestrale di decadenza per l’esercizio dell’azione di ripetizione delle somme sotto qualsiasi forma corrisposte dal conduttore in violazione dei limiti e dei divieti previsti dalla stessa legge , previsto dalla L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 79, comma 2, fa sì che, se l’azione viene esperita oltre il detto termine, il conduttore è esposto al rischio dell’eccezione di prescrizione dei crediti per i quali essa è già maturata, mentre il rispetto del termine di sei mesi gli consente il recupero di tutto quanto indebitamente è stato corrisposto fino al momento del rilascio dell’immobile locato, il che si traduce nella inopponibilità di qualsivoglia eccezione di prescrizione (Cass. 26 maggio 2004, n. 10128. Sempre nello stesso senso, tra le tantissime, Cass. 13 maggio 2008, n. 11897; Cass. 16 ottobre 2008, n. 25274;

Cass. 6 maggio 2010, n. 10964; Cass. 7 luglio 2010, n. 16009).

Non essendosi i giudici del merito attenuti ai riferiti principi (nè avendo indicato argomenti giuridici, di sorta, che giustifichino il superamento di tale insegnamento, al momento diritto vivente nella giurisprudenza di questa Corte regolatrice) la sentenza impugnata deve essere cassata anche nella parte de qua.

15. Riguardo alla domanda risarcitoria proposta dal C., che ascrive alla CA. la responsabilità della distruzione della sua attività commerciale, la Corte di appello ha rigettato la domanda atteso che tale domanda è carente perfino nell’allegazione dei fatti costitutivi e, comunque, priva di qualsiasi prova riguardo al nesso causale, all’antigiuridicità della condotta e all’esistenza del danno.

16. Con il secondo motivo il ricorrente principale censura nella parte de qua la sentenza impugnata lamentando violazione e falsa applicazione dell’art. 278 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 nonchè omessa insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo delle controversia, prospettato dalle parti o rilevabili di ufficio, ex art. 360 c.p.c., n. 5.

17. Il motivo è, per alcuni profili, manifestamente infondato, per altri, inammissibile.

17.1. Quanto al primo aspetto, manifesta infondatezza, si osserva che ai fini della condanna generica al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 278 c.p.c., non è sufficiente accertare l’illegittimità della condotta, ma occorre anche accertarne, sia pure con modalità sommaria e valutazione probabilistica, la portata dannosa, senza la quale il diritto al risarcimento, di cui si chiede anticipatamente la tutela, non può essere configurato.

Nel caso di condanna generica, infatti, ciò che viene rinviato al separato giudizio è soltanto l’accertamento in concreto del danno nella sua determinazione quantitativa, mentre l’esistenza del fatto illecito e della sua potenzialità dannosa devono essere accertati nel giudizio relativo all’an debeatur e di essi va data la prova sia pure sommaria e generica, in quanto costituiscono il presupposto per la pronuncia di condanna generica (tra le altre, in tale senso, ad esempio, Cass. 22 gennaio 2009, n. 1631).

Pacifico quanto sopra è palese che non vi è stata da parte dei giudici del merito, alcuna violazione o falsa applicazione del precetto di cui all’art. 278 c.p.c., essendosi – all’opposto – detti giudici puntualmente attenuti all’insegnamento giurisprudenziale di questa Corte regolatrice al riguardo.

In particolare, anche al fine di conseguire una pronuncia di condanna generica era onere del ricorrente dare la prova che esisteva un nesso di causalità tra la condotta della controparte e la invocata distruzione della sua azienda, prova che i giudici del merito hanno ritenuto assolutamente carente nel caso di specie e che non può – certamente – trarsi da quanto, in termini assolutamente apodittici, esposto a p. 6 del ricorso introduttivo in questa sede (“il 21 gennaio 1987 il C. subiva un crollo psico fisico e veniva colto da infarto. La stremante attività giudiziaria cui, suo malgrado, era stato sottoposto a causa delle assurde pretese della CA. aveva ridotto in fin di vita lui e portato al collasso l’attività pluridecennale di commercio che egli con profitto espletava”).

17.2. Sotto il profilo di cui all’art. 360, n. 5 il motivo – ancora – deve essere dichiarato inammissibile.

Alla luce delle considerazioni che seguono.

17.2.1. Giusta quanto assolutamente incontroverso, presso una giurisprudenza più che consolidata di questa Corte regolatrice (da cui senza alcuna motivazione totalmente prescinde parte ricorrente) il vizio di contraddittoria motivazione presuppone che le ragioni poste a fondamento della decisione risultino sostanzialmente contrastanti in guisa da elidersi a vicenda e da non consentire l’individuazione della ratio decidendi, e cioè l’identificazione del procedimento logico-giuridico posto a base della decisione adottata (Cass. 3 agosto 2007, n. 17076).

Sempre alla luce di quanto non controverso in giurisprudenza, si osserva che il ricorso per cassazione – per il principio di autosufficienza (cfr. art. 366 c.p.c.) – deve contenere in sè tutti gli elementi necessari a costituire le ragioni per cui si chiede la cassazione della sentenza di merito e, altresì, a permettere la valutazione della fondatezza di tali ragioni, senza la necessità di far rinvio ed accedere a fonti esterne allo stesso ricorso e, quindi, ad elementi o atti attinenti al pregresso giudizio di merito (Cass. 17 luglio 2007, n. 15952; Cass. 13 giugno 2007, n. 13845).

Non controversi i principi che precedono, è palese che qualora si deduca – come nella specie – che la sentenza oggetto di ricorso per cassazione è censurabile sotto il profilo di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, per essere sorretta da una contraddittoria motivazione è onere del ricorrente, a pena di inammissibilità, trascrivere, nel ricorso, le espressioni tra loro contraddittorie ossia inconciliabili contenute nella parte motiva della sentenza impugnata che si elidono a vicenda e non permettono, di conseguenza, di comprendere quale sia la ratio decidendi che sorregge la pronunzia stessa.

Poichè nella specie parete ricorrente pur denunziando nella intestazione del motivo in esame anche la “contraddittoria motivazione” si è astenuto, totalmente – nella successiva parte espositiva – dal trascrivere le proposizioni presenti nella sentenza impugnata tra loro contraddittorie, è evidente che nella parte de qua il motivo deve essere dichiarato inammissibile.

17.2.2. Anche a prescindere da quanto precede, infine, si osserva che il motivo di ricorso per cassazione con il quale alle sentenza impugnata venga mossa censura per vizi di motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 deve essere inteso a far valere carenze o lacune nelle argomentazioni, ovvero illogicità nella attribuzione agli elementi di giudizio di un significato fuori dal senso comune, o ancora, mancanza di coerenza tra le varie ragioni esposte per assoluta incompatibilità razionale degli argomenti ed insanabile contrasto tra gli stessi, mentre non può, invece, essere inteso – come ora pretende il ricorrente – a far valere la non rispondenza della ricostruzione dei fatti operata dal giudice del merito al diverso convincimento soggetto della parte e, in particolare, non si può proporre un preteso migliore e più appagante coordinamento dei molteplici dati acquisiti (cfr. Cass. 27 ottobre 2006, n. 23087, Cass. 27 ottobre 2006, n. 23087, specie in motivazione, nonchè Cass. 6 marzo 2008, n. 6064; Cass. 6 settembre 2007, n. 18709; Cass. 3 agosto 2007, n. 17076).

Pacifico quanto precede è palese la inammissibilità del motivo in esame.

18. Con il terzo motivo il ricorrente principale censura la sentenza impugnata lamentando violazione e falsa applicazione tanto dell’art. 112 c.p.c., quanto della L. n. 392, art. 69 (nella nuova formulazione introdotta dalla L. n. 15 del 1987) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 nonchè omessa insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo delle controversia, prospettato dalle parti o rilevabili di ufficio, ex art. 360 c.p.c., n. 5.

Si duole, in particolare, il ricorrente, che la Corte di appello abbia determinato l’indennità di avviamento in misura pari a 18 mensilità del canone corrisposto e non in 24 mensilità del canone proposto dalla locatrice (L. 2.500.000 al mese) con la raccomandata 21 marzo 1988, canone non accettato da esso conduttore.

19. Il motivo è inammissibile.

Sulla questione specifica i giudici di secondo grado hanno, testualmente, osservato: L. n. 293 del 1978, ex art. 34 il C. ha diritto all’indennità di avviamento in ragione di 18 mensilità del canone corrisposto all’agosto 1989, oltre agli interessi legali.

Al riguardo va evidenziato che la sussumibilita della fattispecie nell’ambito normativo della L. n. 392 del 1978, art. 34 non è stata impugnata dal C..

I giudici di appello hanno – cioè – rilevato che la statuizione del primo giudice, quanto al criterio cui parametrare la indennità di avviamento spettante al conduttore, fosse coperta da giudicato.

Certo quanto precede è palese che – se del caso – era onere del C. censurare la relativa statuizione assumendo che – in realtà – sulla questione non si era formato il giudicato.

Posto, per contro, che tale accertamento (la formazione del giudicato sulla questione specifica) non è il alcun modo censurato dal ricorrente principale è palese la inammissibilità della deduzione ora in esame.

In altri termini i giudici di appello lungi dall’omettere di esaminare la questione specifica – così incorrendo in error in procedendo (che evidentemente doveva essere prospettato sotto il profilo di cui all’art. 360 c.p.c., n. 4 e non, come è stato fatto, sotto quello di cui all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, da cui un ulteriore profilo di inammissibilità del motivo in esame (cfr. Cass. 27 gennaio 2006, n. 1755; Cass. 26 gennaio 2006, n. 1701; Cass. 11 novembre 2005, n. 22897)) – l’hanno puntualmente valutata ritenendola inammissibile perchè coperta da giudicato, con una statuizione non censurata in questa sede dal ricorrente principale.

20. Sempre in merito alla indennità di avviamento i giudici a quibus hanno quantificato la stessa in ragione di 18 mensilità del canone corrisposto all’agosto 1989, oltre agli interessi legali.

21. La ricorrente incidentale censura tale capo, della sentenza impugnata, con il quarto motivo del proprio ricorso incidentale denunziando:

- da un lato, che l’indennità de qua deve essere determinata sulla base dell’ultimo canone corrisposto e nella specie è ancora sub iudice, con il secondo motivo del suo ricorso incidentale, quale sia detto canone;

- dall’altro, omessa e/insufficiente e/o contraddittoria motivazione su un punto controverso e decisivo della controversia in relazione alla indennità di avviamento commerciale, con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 5.

22. Il motivo è fondato sotto entrambi i profili in cui si articola.

Alla luce delle considerazioni che seguono.

22.1. Quanto al primo, giusta la testuale previsione di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 34, comma 1, la indennità per la perdita dell’avviamento è pari a 18 mensilità dell’ultimo canone corrisposto.

Pacifico quanto sopra, certo che per effetto dell’accoglimento del primo e del secondo motivo di ricorso il giudice di rinvio dovrà determinare ex novo sia i criteri di determinazione del canone, sia la data di cessazione del contratto è palese che l’indennità di avviamento deve essere nuovamente calcolata dal giudice di rinvio sulla base delle conclusioni raggiunte a seguito dei nuovi accertamenti conseguenti alla presente pronuncia.

22.2. Quanto al secondo si osserva che come giustamente evidenziato i giudici del merito sono incorsi in una palese contraddizione.

Gli stessi, infatti:

- da un lato, hanno ritenuto che il canone corrisposto dal C. alla data della cessazione del rapporto era superiore a quello in concreto dovuto, in quanto comprensivo di tutti gli aumenti che il tribunale prima e la corte di appello dopo avevano ritenuto illegittimi e, per l’effetto, hanno condannato la locatrice alla restituzione di tali importi;

- dall’altro, peraltro – in evidente contraddizione – hanno determinato la indennità di avviamento non sulla base dell’ultimo canone effettivamente corrisposto dal conduttore (pari, pertanto, alla differenza tra il canone a suo tempo pagato meno quanto ottenuto in restituzione dal conduttore) ma sulla base del diverso maggiore canone corrisposto (comprensivo, quindi anche della parte restituita, o da restituire, da parte della locatrice).

Anche nella parte de qua, pertanto, la sentenza impugnata deve essere cassata.

23. Conclusivamente, accolto il primo motivo del ricorso principale, nonchè il primo, secondo e quarto motivo di quello incidentale, assorbito il terzo, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio della causa, per nuovo esame, alla stessa Corte di appello di Lecce, in diversa composizione, che provvedere, altresì, sulle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte:

riunisce i ricorsi;

accoglie il primo motivo del ricorso principale, rigetta gli altri;

accoglie il primo, il secondo e il quarto motivo del ricorso incidentale, assorbito il terzo;

cassa, in relazione ai motivi accolti la sentenza impugnata e rimette la causa alla stessa Corte di appello di Lecce in diversa composizione, anche per le spese di questo giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 24 novembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 17 dicembre 2010