Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MERONE Antonio – Presidente
Dott. CHINDEMI Domenico – rel. Consigliere
Dott. SAMBITO Maria Giovanna Concetta – Consigliere
Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere
Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 30062-2007 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS) giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 138/2006 della COMM.TRIB.REG. di MILANO, depositata il 12/10/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/02/2013 dal Consigliere Dott. DOMENICO CHINDEMI;
udito per il ricorrente l’Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto l’accoglimento;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SEPE Ennio Attilio che ha concluso per il rigetto del ricorso.

FATTO

Con sentenza n. 138/2/2006, depositata il 12.10.2006, la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Milano, n. 287/30/2004 che aveva annullato gli avvisi di liquidazione con cui veniva contestata la indebita applicazione dell’aliquota agevolata per la prima casa con riferimento al lastrico solare, ritenuta dall’ufficio unita’ immobiliare a se’ stante, non rientrante nelle pertinenze messe ai fini della predetta agevolazione.

Rilevava al riguardo la Commissione Tributaria Regionale, confermando quanto affermato gia’ nella sentenza di primo grado, che il lastrico solare sia da considerarsi pertinenza dell’immobile sul quale insiste, trattandosi di porzione di terrazzo scoperto, destinata a servizio e ornamento dell’immobile stesso.

L’Agenzia delle Entrate impugna la sentenza della Commissione Tributaria Regionale deducendo i seguenti motivi:

a) Nullita’ della sentenza per mancanza di motivazione, ai sensi del Decreto Legislativo n. 546 del 1992, articolo 36, n. 4, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4, con riferimento all’esclusione del lastrico solare dall’agevolazione prima casa;

b) violazione e falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 131 del 1986, articolo 1; articolo 1, nota 2 bis, comma 3 della tariffa allegata al TUIR, articolo 1117 c.c., n. 1, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, avendo omesso i giudici di appello di tener conto che il lastrico solare e’ disciplinato dall’articolo 1117 c.c., n. 1 che ne stabilisce la proprieta’ comune in capo ai condomini, rilevando anche la mancanza, con riferimento al lastrico solare, del nesso pertinenziale rilevante ai fini fiscali per usufruire dei benefici prima casa, non rientrante nelle categorie catastali previste espressamente e tassativamente nel TUIR e perche’ censito autonomamente rispetto all’unita’ immobiliare principale.

Gli intimati si sono costituiti con controricorso nel giudizio di legittimita’.

Il ricorso e’ stato discusso alla pubblica udienza del 7/2/2013, in cui il PG ha concluso come in epigrafe.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo e’ inammissibile, dovendo essere rappresentate sotto il profilo del difetto di motivazione (articolo 360 c.p.c., n. 5) e non sotto quello dell’ omessa motivazione, ex articolo 360 c.p.c., n. 4 non risolvendosi nel mancato esame di una domanda, ma semmai nella insufficiente motivazione, avendo, peraltro,la CTR motivato, seppur sinteticamente, sulle ragioni per le quali il lastrico solare debba essere considerato pertinenza dell’appartamento e soggetto al beneficio prima casa.

2. Il secondo motivo e’ infondato.

Ai sensi del comma tre della nota 2 bis, modificata dalla Legge n. 549 del 1995, articolo 3, comma 131, “le agevolazioni di cui al comma 1… spettano per l’acquisto, anche se con atto separato, delle pertinenze dell’immobile… sono ricomprese tra le pertinenze, limitatamente ad una per ciascuna categoria, le unita’ immobiliari classificate o classificabili nelle categorie catastali C/2, C/6 e C/7, che siano destinate a servizio della casa di abitazione oggetto dell’acquisto agevolato”.

Il tenore letterale della norma consente di ritenere che l’ultimo inciso serva a ricomprendere tra le varie pertinenze, sulla base della nozione civilistica di pertinenze dell’immobile, di cui all’articolo 817 c.c., ai fini fiscali, anche le unita’ immobiliari ivi specificate, senza alcuna esclusione della categoria generale. L’alinea indicato non ha, quindi, valore esaustivo delle pertinenze a cui puo’ essere estesa l’agevolazione prima casa, ma solo valenza complementare alla categoria generale di pertinenza di rilievo civilistico, ricomprendente i beni destinati in modo durevole al servizio e ornamento di altro immobile, tra cui va ricompreso anche il lastrico solare di proprieta’ esclusiva dell’acquirente.

Peraltro per qualificare un lastrico solare come parte comune, ai sensi dell’articolo 1117 c.c., n. 1, e’ necessaria la sussistenza di connotati strutturali e funzionali, di cui prova manca nel caso di specie, comportanti la materiale destinazione del bene al servizio e godimento di piu’ unita’ immobiliari appartenenti in proprieta’ esclusiva a diversi proprietari (cfr Cass. Sez. 2, Sentenza n. 22466 del 04/11/2010).

Il mero rilievo della proprieta’ comune in capo ai condomini, ex articolo 1117 c.c., del lastrico solare, non supportato da alcun elemento probatorio, non e’ idoneo a inficiare il presupposto implicito della esclusiva proprieta’ in capo agli intimati, deducibile dall’atto di acquisto.

Non e’ necessario, inoltre, al fine dell’agevolazione, che il bene sia censito unitamente all’immobile principale, non richiedendosi tale presupposto dalla normativa di riferimento, spettando le agevolazioni anche per l’acquisto delle pertinenze con atto separato.

Va, conseguentemente, rigettato il ricorso con condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso, condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’ che liquida in euro.600 per compensi professionali, euro 200 per spese, oltre accessori di legge.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MERONE Antonio – Presidente -
Dott. SCHIRO’ Stefano – Consigliere -
Dott. VIRGILIO Biagio – rel. Consigliere -
Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere -
Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

B.P., elettivamente domiciliato in Roma, viale Parioli n.47, presso l’avv. Corti Pio, che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 51/02/06, depositata il 27 aprile 2006;
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14 giugno 2012 dal Relatore Cons. Dott. Biagio Virgilio.

Fatto

La Corte, ritenuto che, ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ., è stata depositata in cancelleria la seguente relazione:

“1. L’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 51/02/06, depositata il 27 aprile 2006, con la quale, in parziale riforma della decisione impugnata dall’Ufficio, è stato determinato, a carico di B.P., amministratore di condomini, “un maggior reddito di L. 83.880.385, da assommare all’imponibile dichiarato nel quadro 740/94 per l’anno 1993, in L. 138.809.000″ (rispetto al maggior reddito accertato dall’Ufficio, in gran parte sulla base di indagini bancarie, in L. 2.424.000.000).

Il giudice d’appello, da un lato, ha ritenuto di dover decurtare dall’imponibile dichiarato l’importo relativo all’IVA incassata dal contribuente, e, dall’altro, ha affermato che il B. “ha dimostrato l’inerenza dei versamenti bancari alle situazioni condominiali ed ai fatti relativi”, fornendo la documentazione ed i giustificativi che hanno determinato la decisione impugnata.

Il contribuente resiste con controricorso.

2. Il primo motivo, con il quale si denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c. per avere il giudice a quo d’ufficio decurtato l’IVA dal reddito imponibile dichiarato (rilevando sul punto un errore del primo giudice), è manifestamente fondato, in quanto tale questione, non esaminata in primo grado, non era stata oggetto di motivo d’appello da parte del contribuente.

3. Anche il secondo motivo, con il quale si lamenta il vizio di motivazione in relazione alla prova da parte del contribuente della natura non reddituale dei vari importi accreditati sui propri conti correnti bancari, appare anch’esso manifestamente fondato, poichè sul punto la motivazione della sentenza impugnata si rivela inadeguata e generica.

4. in conclusione, si ritiene che il ricorso possa essere deciso in camera di consiglio per manifesta fondatezza del primo e del secondo motivo, assorbito il terzo”;

che la relazione è stata comunicata al pubblico ministero e notificata agli avvocati delle parti;

che non sono state depositate conclusioni scritte, nè memorie.

Considerato che il Collegio, a seguito della discussione in camera di consiglio, condivide i motivi in fatto e in diritto esposti nella relazione e, pertanto, vanno accolti il primo e il secondo motivo di ricorso, assorbito il terzo, la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rinviata, per nuovo esame, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale della Lombardia, la quale provvederà in ordine alle spese anche del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo e il secondo motivo di ricorso, assorbito il terzo, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale della Lombardia.

Così deciso in Roma, il 14 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 5 settembre 2012.