Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente
Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere
Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere
Dott. PROTO Cesare Antonio – rel. Consigliere
Dott. MANNA Felice – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 2168/2007 proposto da:

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), (OMISSIS) C.F. (OMISSIS), (OMISSIS) C.F. (OMISSIS), QUALI EREDI DI (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);

- ricorrenti -

contro

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);

- controricorrenti -

e contro

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);

- intimati -

avverso la sentenza n. 3134/2006 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 13/10/2006 n. R. G. 2204/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/01/2013 dal Consigliere Dott. CESARE ANTONIO PROTO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PATRONE Ignazio che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nel 1988 (OMISSIS) e (OMISSIS) adivano il Tribunale di Napoli chiedendo che fosse ordinato a (OMISSIS) di eliminare il cancello e tutte le opere che impedivano l’accesso al lastrico solare condominiale del fabbricato in (OMISSIS).

Con sentenza del 20/3/1993 il Tribunale accertava la condominialita’ del lastrico, ma accoglieva la domanda di usucapione formulata in via riconvenzionale dalla (OMISSIS).

La Corte di Appello di Napoli con sentenza del 21/6/1996 annullava la sentenza per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i condomini e rimetteva la causa al primo giudice. La causa era riassunta con atto di riassunzione del 13/9/1996 da (OMISSIS) e (OMISSIS) e dal di lei coniuge (OMISSIS) che chiedevano la condanna di (OMISSIS) e di (OMISSIS), coniugi in regime di comunione familiare, all’eliminazione del cancello e di tutte le opere che impedivano l’accesso ai lastrici solari, oltre al risarcimento dei danni, previa esclusione dell’invocata usucapione.

I convenuti si costituivano, riproponevano la domanda di usucapione e chiamavano in causa i loro danti causa (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) per essere da loro garantiti in caso di accoglimento della domanda attrice e per ottenere la riduzione del prezzo pagato per l’acquisto dell’unita’ immobiliare; si costituivano (OMISSIS) e (OMISSIS) chiedendo il rigetto delle domande contro di loro proposte.

Si costituivano inoltre (OMISSIS) e (OMISSIS) (o (OMISSIS)) (OMISSIS), proprietari del primo piano del fabbricato sostenendo la condominialita dei lastrici.

Il Tribunale di Torre Annunziata con sentenza del 12/2/2003:

- accertava la condominialita’ dei lastrici, risultante dall’atto di provenienza costituito dal testamento di (OMISSIS) del 25/11/1924;

rigettava la domanda riconvenzionale di usucapione dei coniugi (OMISSIS)- (OMISSIS) ritenendo non maturato il possesso ventennale in quanto l’immobile era stato acquistato nel (OMISSIS) e il giudizio era iniziato nel 1988;

- condannava i convenuti alla rimozione delle opere che impedivano l’accesso ai lastrici solari.

Proponevano appello i coniugi (OMISSIS)- (OMISSIS); proponevano appello incidentale sia (OMISSIS) e (OMISSIS), sia (OMISSIS) e (OMISSIS) (o (OMISSIS)) (OMISSIS), sia (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS).

La Corte di Appello di Napoli con sentenza del 13/10/2006 per quanto qui ancora interessa in relazione ai motivi di ricorso, dopo avere valutato le prove testimoniali di coloro che avevano proposto la riconvenzionale di usucapione, confermava la sentenza di primo grado che aveva escluso che fosse decorso il tempo necessario per l’usucapione del lastrico solare da parte dei coniugi (OMISSIS) – (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), quali eredi del defunto (OMISSIS) propongono ricorso affidato a tre motivi.

(OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) resistono con controricorso.

Sono rimasti intimati (OMISSIS), (OMISSIS) (o (OMISSIS)) (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e (OMISSIS), nonche’ i coeredi del defunto (OMISSIS), ossia (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS).

MOTIVI DELLA DECISIONE

Occorre premettere che al presente ricorso e’ applicabile l’articolo 366-bis c.p.c., introdotto dal Decreto Legislativo n. 40 del 2006, articolo 6 e che i quesiti sono stati formulati.

1. Con il primo motivo i ricorrenti deducono la violazione e falsa applicazione dell’articolo 1142 c.c. sostenendo che erroneamente sarebbe stata disapplicata la presunzione di possesso intermedio stabilita dall’articolo 1142 c.c. sul presupposto che l’atto di divisione del 1961 non fosse stato idoneo a fare venire meno la costituita condominialita’ del lastrico; invece, secondo i ricorrenti, se all’atto di divisione fosse stato dato il giusto valore probatorio, avrebbe dovuto essergli attribuito il valore di prova dell’inizio del possesso da tale data, posto che il possesso puo’ essere acquisito anche a seguito di un atto traslativo di proprieta’ nullo con la conseguenza gli altri condomini avrebbero dovuto provare che il possesso non si era protratto con continuita’ dal 1961; i ricorrenti formulano quesito diretto a stabilire se la sentenza sia censurabile per violazione e falsa applicazione dell’articolo 1142 c.c. per non avere applicato tale norma pur in presenza di un documento in grado di dimostrare con certezza l’inizio del possesso.

1.1 Il motivo e’ infondato.

Il Giudice di Appello ha rilevato che l’atto di divisione del 1961, con il quale a (OMISSIS) erano assegnati in proprieta’ i lastrici di copertura, era intervenuto non tra tutti, ma tra alcuni condomini ed era inidoneo ad attribuire l’esclusiva proprieta’ dei lastrici perche’ in contrasto con la natura condominiale che era stata attribuita ai lastrici con precedente titolo (il testamento del 1924).

La Corte territoriale ha aggiunto che l’atto non poteva costituire prova del possesso esclusivo ad usucapionem in quanto, ai fini del possesso utile all’usucapione rileva “un profilo di fatto e non le mere previsioni di un contratto” alle quale “potrebbe attribuirsi unicamente valenza rafforzativa di un convincimento ex articolo 116, comma 2, da fondarsi su latri elementi: il che non e’ stato nel caso di specie”.

Pertanto il giudice di appello ha giustamente negato valore, ai fini della prova del possesso esclusivo dei lastrici, ad un documento che non riconosceva (a (OMISSIS), dante causa di coloro che avevano venduto il bene ai coniugi (OMISSIS) – (OMISSIS)) un possesso, ma un diritto esclusivo sui lastrici che invece non gli poteva essere trasferito.

Il vizio di violazione o falsa applicazione di norme di diritto – deducibile come motivo di ricorso per cassazione osservando il principio dell’indicazione analitica delle ragioni di doglianza – deve essere denunciato mediante una circostanziata critica delle soluzioni adottate dal giudice del merito nel risolvere le questioni giuridiche poste dalla controversia (tra le tante, Cass., 18/5/2005, n. 10385).

Nel ricorso invece si sostiene che sussisterebbe violazione dell’articolo 1142 c.c. perche’ non sarebbe stata data rilevanza, per la prova del possesso, al predetto documento, ma questa censura, da un lato, non attinge la ratio decidendi per la quale quel documento era inidoneo a provare una situazione di fatto corrispondente al possesso e, dall’altro, esula dall’area dell’esatta applicazione di norma di diritto, ricadendo nella tipica valutazione di merito la cui censura e’ possibile solo sotto l’aspetto del vizio di motivazione.

In particolare, quanto alla prova dell’usucapione questa Corte ha ripetutamente affermato che l’accertamento relativo al possesso “ad usucapionem”, alla rilevanza delle prove ed alla determinazione del decorso del tempo utile al verificarsi dell’usucapione e’ devoluto al giudice del merito ed e’ incensurabile in sede di legittimita’ se sorretto da motivazione congrua ed immune da vizi logici (v. ex multis Cass. 21/02/2007 n. 4035; Cass. 27/1/2011 n. 1899, in motivazione).

Ne’ una diversa conclusione potrebbe trarsi anche a volere interpretare la censura come violazione non gia’ dell’articolo 1142 c.c., ma dell’articolo 1143 c.c. che stabilisce la presunzione di possesso anteriore a favore del possessore attuale che abbia un titolo a fondamento del suo possesso (perche’ in tal caso il possesso si presume dalla data del titolo); nella fattispecie, l’acquisto da parte di chi agisce per l’usucapione e’ avvenuto nel 1980 e al momento della proposizione della domanda (1988) non era decorso ne’ il termine ventennale ne’ il termine decennale.

2. Con il secondo motivo i ricorrenti deducono l’omessa motivazione e sostengono che erroneamente il giudice di appello avrebbe preteso la prova dell’acquisto per usucapione da parte di essi ricorrenti, mentre l’onere di dimostrare l’interruzione del possesso dal 1961 (atto di divisione) al 1988 (domanda di usucapione) gravava sui soggetti che erano stati convenuti con la riconvenzionale di usucapione; la Corte di appello, inoltre, avrebbe omesso ogni valutazione circa le dichiarazioni dei testi di parte attrice in primo grado e circa le risultanze istruttorie e non avrebbe motivato in ordine alle dichiarazione dei testi di controparte, pur essendo necessaria la prova contraria alla presunzione di possesso.

2.1 Il motivo muove dal presupposto che la difesa degli odierni ricorrenti non fosse onerata della prova del possesso ad usucapionem e su questa erronea premessa (erronea perche’ la prova incombe su chi agisce per ottenere la declaratoria di usucapione) conclude che la Corte di Appello avrebbe omesso ogni valutazione in ordine alle dichiarazioni rese dai testi di controparte che avrebbero dovuto contraddire la presunzione di possesso.

Il motivo e’, quindi, inammissibile in quanto non attinge la ratio decidendi della decisione: la Corte di Appello ha espressamente e motivatamente escluso che fosse provato il possesso esclusivo iniziale (cosi’ come un possesso ultraventennale sulla base delle testimonianze rese da testi degli attori in riconvenzionale) essendo a tale scopo inidoneo l’atto di divisione del 1961 (v. pag. 11 della sentenza) e solo ad abundantiam ha aggiunto che quand’anche si dovesse supporre una prova del possesso iniziale, la relativa presunzione sarebbe contraddetta dagli elementi di prova orale e documentale.

3. Con il terzo motivo i ricorrenti deducono il vizio di insufficiente e contraddittoria motivazione sostenendo che le testimonianze di parte avversa non avrebbero potuto sovvertire la presunzione di possesso emergente dall’atto di divisione in quanto le loro dichiarazioni erano inattendibili e contraddette dai testi di parte attrice nella domanda di usucapione.

3.1 Anche questo motivo e’ inammissibile in quanto pur essendo coerente con il percorso logico argomentativo dei ricorrenti, e’ tuttavia del tutto estraneo rispetto a quello correttamente seguito dal giudice di appello il quale, avendo ritenuto non raggiunta la prova di un possesso esclusivo ultraventennale, non aveva necessita’ alcuna di valutare le prove testimoniali (che affermavano l’esercizio del possesso da parte degli altri condomini) offerte dai convenuti con la domanda riconvenzionale di usucapione, essendo sufficiente rilevare l’inidoneita’, per la prova del possesso, delle prove testimoniali offerte da chi pretendeva l’accertamento dell’usucapione.

4. In relazione ai vizi di motivazione di cui al secondo e terzo motivo i ricorrenti formulano un quesito diretto a stabilire se la sentenza sia censurabile per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sulla sussistenza di elementi probatori in grado di sovvertire la presunzione di possesso dell’articolo 1142 c.c., sul presupposto che la prova della mancanza di effettivita’ e continuita’ del possesso dovesse essere fornita dalle parti che si opponevano all’usucapione e che la prova non era stata fornita.

Il quesito non e’ pertinente in quanto non attiene ad un vizio di motivazione relativo alla ratio decidendi della sentenza appellata, ma “ricostruisce” un vizio di motivazione partendo dal presupposto che avrebbe dovuto essere applicata la presunzione di possesso intermedio di cui all’articolo 1142 c.c. con la conseguenza che il giudice avrebbe dovuto motivare sugli elementi istruttori contrastanti con tale presunzione. Tuttavia, come detto, nell’ordito motivazionale della sentenza si prescinde dall’applicazione dell’articolo 1142 c.c. perche’ si esclude un possesso iniziale risalente a data compatibile con il decorso del termine ventennale (o anche decennale) per l’usucapione.

5. In conclusione il ricorso deve essere rigettato con la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti a pagare ai controricorrenti (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) le spese di questo giudizio di cassazione che liquida in euro 2.200,00 di cui euro 200,00 per esborsi.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ODDO Massimo – Presidente
Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere
Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere
Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere
Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23025/2006 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

- ricorrenti -

contro

(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 335/2005 della CORTE D’APPELLO di CAMPOBASSO, depositata il 12/12/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/10/2012 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARESTIA Antonietta, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS) e (OMISSIS) con atto di appello del 21 giugno 2004 impugnavano, davanti alla Corte di Appello di Campobasso, la sentenza n. 112 del 2004, con la quale il Tribunale di Isernia aveva rigettato la domanda di manutenzione possessoria proposta nei confronti di (OMISSIS) e (OMISSIS), aveva dichiarato inammissibile la domanda riconvenzionale e aveva compensato la meta’ delle spese di lite. (OMISSIS) e (OMISSIS) avevano convenuto in giudizio (OMISSIS) e (OMISSIS) sostenendo di essere stati illegittimamente spogliati dall’uso comune di un’area retrostante il loro fabbricato confinante con la proprieta’ delle convenute. Asserivano che nell’agosto 2011 (OMISSIS) e (OMISSIS) apponevano illegittimamente dei vasi ed un’altalena nel retrostante cortile delimitando l’area contesa allo scopo di impedire l’uso della stessa ai ricorrenti. Sostenevano gli appellanti che il primo giudice aveva errato nella valutazione delle risultanze istruttorie dalle quali emergerebbe, invece, che le due famiglie avrebbero usato liberamente l’intera area del largo dietro casa in situazione di pacifico compossesso, tanto che i rispettivi diritti domenicali sull’area avrebbe avuto valore di quote ideali di una comunione pro indiviso. Si costituivano in giudizio (OMISSIS) e (OMISSIS) deducendo l’infondatezza dell’appello e, ribadendo che il cortile comune era stato delimitato in base alle quote di proprieta’ ed assegnate in proprieta’ esclusiva.

La Corte di Appello di Campobasso, con sentenza n. 335 del 2005, accoglieva l’appello e in riforma della sentenza di primo grado accoglieva la domanda formulata in primo grado da (OMISSIS) e (OMISSIS) e ordinava (OMISSIS) e a (OMISSIS) di reintegrare (OMISSIS) e (OMISSIS), nel compossesso dell’intera area posta sul retro dei loro fabbricati.

Secondo la Corte di merito, nel caso in esame ne’ i testi, ne’ le stesse allegazioni delle convenute permettevano di capire in quale occasione, in assenza di un formale atto di scioglimento della comunione, vi fosse stato il necessario mutamento psicologico di chi essendo compossessore dell’intero avesse preso a considerarsi possessore esclusivo di una parte. Non solo, ma le proprieta’ esclusive non sarebbero individuabili tanto piu’ che nessun testimone i ha identificato un confine che separasse due diverse porzioni del largo dietro la casa.

La cassazione di questa sentenza e’ stata chiesta da (OMISSIS) e (OMISSIS) con ricorso affidato a tre motivi. (OMISSIS) ha resistito con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo motivo, (OMISSIS) e (OMISSIS) lamentano la violazione o falsa applicazione degli articoli 112, 115, 116, 168 c.p.c., articolo 347 c.p.c., comma 3, in riferimento all’articolo 360 c.p.c., commi 3 e 5. Avrebbe errato la Corte di Campobasso, secondo le ricorrenti, per aver deciso la causa pur mancando il fascicolo di primo grado e, pertanto, sulla base soltanto degli atti e documenti presenti nell’incarto processuale. Il fascicolo di parte, essendo custodito a norma dell’articolo 72 disp. att. c.p.c., con il fascicolo di ufficio formato dal cancelliere (articolo 168 c.p.c.), comporta l’allegazione nel giudizio di secondo grado ove non esita l’attestazione del cancelliere circa l’avvenuto ritiro del fascicolo. Nel caso concreto, non solo mancava l’attestazione da parte del cancelliere del Tribunale di Isernia dell’avvenuto ritiro, ma, all’udienza del 9 marzo 2005 l’avv. Marinelli, procuratore di (OMISSIS) e (OMISSIS) rilevava l’assenza del fascicolo da parte di primo grado, ma agli atti non risultava alcuna ricerca verbale del fascicolo o del mancato ritrovamento e tanto meno dalla sentenza impugnata risultava una motivazione sulla circostanza decisiva della controversia.

1.1 .= Il motivo e’ infondato.

Le ricorrenti ripropongono questioni gia’ esaminate dalla Corte di merito e decise con corretta e logica motivazione, in conformita’ alle disposizioni di legge in tema di deposito in appello del fascicolo di parte prodotto nel giudizio di primo grado.

Gli articoli 165, 166 e 184 c.p.c., articoli 74, 77 e 87 disp. att. c.p.c., disciplinanti la produzione dei documenti, dispongono, infatti, che essi devono essere inseriti nei fascicoli di parte che possono essere ritirati all’atto della rimessione della causa al collegio; come previsto dall’articolo 169 c.p.c., la stessa parte deve poi restituire il fascicolo al piu’ tardi al momento del deposito della comparsa conclusionale. Secondo la giurisprudenza di questa Corte trattasi, non di un obbligo ma, di un onere la cui inosservanza produce effetti giuridici diversi, nel senso che, ove detta inosservanza sia volontaria, il giudice decide legittimamente allo stato degli atti, sulla base delle prove e dei documenti sottoposti al suo esame al momento della decisione, in conformita’ al principio dispositivo delle prove, ove, invece, il fascicolo vada smarrito o venga sottratto, e’ rimesso al giudice valutare la rilevanza dei documenti o sottratti, ai fini della decisione e disporre, eventualmente, la ricerca del fascicolo in cui i documenti inseriti senza, tuttavia, che l’omissione di tale ricerca comporti alcuna nullita’, non essendo tale sanzione comminata dalla legge, come richiesto dall’articolo 156 c.p.c..

2.- Con il secondo motivo le ricorrenti lamentano la violazione o falsa applicazione degli articoli 1170 e 2697 c.c., articoli 112 e 115 c.p.c., in riferimento all’articolo 360 c.p.c., comma 3. Secondo le ricorrenti la sentenza impugnata avrebbe accertato l’esistenza di un possesso tutelabile senza alcun minimo elemento probatorio ed, altresi’, avrebbe dedotto il compossesso del cortile comune dall’esistente comunione pro’ indiviso. Eppero’, specificano le ricorrenti, la comunione ex articolo 1100 cod. civ. delinea il fenomeno di appartenenza a piu’ persone del diritto di proprieta’, il compossesso, invece, quale figura piu’ ristretta del possesso non e’ un diritto, ma una situazione di fatto ovvero un potere che si manifesta in un’attivita’ corrispondente all’esercizio del diritto di proprieta’. Paradigma di tale distinzione sarebbe, sempre secondo le ricorrenti, che piu’ soggetti possono essere proprietari in un regime comunista di un bene, senza pero’ esserne possessori. Sicche’, il ragionamento del giudice secondo il quale “il largo dietro casa e’ oggetto di comunione pro indiviso e dunque di compossesso non troverebbe riscontro ne’ in dottrina, ne’ in giurisprudenza. Piuttosto, sostengono le ricorrenti, il cortile conteso, seppure in origine sia stato oggetto di comunione pro indiviso per chiamata ereditaria non e’ mai stato, anche, oggetto di compossesso delle parti in causa, le quali hanno esercitato, sempre fin dal primo momento il possesso pieno ed esclusivo delle aree prospicienti le proprie abitazioni per le rispettive quota di 2/3 e un 1/3, consapevoli delle rispettive pertinenze.

2.1- Il motivo e’ infondato.

Anche con questo motivo le ricorrenti ripropongono una questione gia’ esaminata dalla Corte di merito diffusamente e decisa con corretta e logica motivazione, in conformita’ alle disposizioni di legge in tema di possesso.

Va qui precisato che si ha compossesso quando piu’ soggetti esercitano congiuntamente il possesso sulla cosa. Il titolo del compossesso e’ normalmente il diritto di proprieta’ o meglio di comproprieta’, ma potrebbe essere rappresentata anche da altri diritti reali. Ciascun compossessore ha una quota di compossesso e nei limiti di questa se il bene e’ fruttifero ha diritto ai frutti e beneficia dell’acquisto per usucapione se ve ne sono i presupposti. Il compossessore puo’ esercitare nei confronti dei terzi l’azione di reintegrazione e l’azione di manutenzione quale che sia la sua quota di partecipazione. A sua volta il compossessore puo’ esercitare queste stesse azioni anche nei confronti degli altri compossessori tutte le volte in cui uno di questi sopprima o turbi il possesso degli altri a meno che questi atti non vengono tollerati e non costituiscono atti univocamente idonei a rivelare un mutamento del titolo del proprio possesso. Sotto il profilo sostanziale, ovviamente, tra possesso e compossesso, non vi e’ alcuna differenza, dato che, nonostante, nel compossesso vi siano piu’ soggetti che esercitano congiuntamente il possesso su una stessa cosa, anche il compossesso si qualifica siccome potere di fatto sulla cosa che si manifesta in un’attivita’ corrispondente all’esercizio del diritto di proprieta’ o altro diritto reale.

2.2.= Ora, nel caso in esame, la Corte di merito ha accertato in ragione delle prove testimoniali assunte nel corso del giudizio: a) che i largo dietro gli immobili di cui si dice era stato oggetto di compossesso, quale naturale esplicazione della comproprieta’ a prescindere dal maggiore o minore calpestio che l’una o l’altra famiglia abbia esercitato sulle superfici piu’ prossime agli ingressi delle rispettive abitazioni. B) che il compossesso di ciascun proprietario sull’intero largo non era stato mai sostituito dal possesso esclusivo di ciascun proprietario su una frazione materiale del largo, sia perche’ non vi era stata neppure di fatto spartizione del largo, o uno scioglimento (neppure di fatto) della comproprieta’, ma, ed e’ elemento decisivo, non era stato provato, che ciascuno dei comproprietari o, almeno uno di essi, avesse posseduto in modo esclusivo una delle due porzioni del cortile, oppure l’intero cortile; c) che (OMISSIS) e (OMISSIS) avevano sovvertito la situazione possessoria del largo di cui si dice collocando dei vasi e un’altalena che impediva ai (OMISSIS) – (OMISSIS) l’accesso ad ogni parte dell’intero cortile.

Pertanto, appare convincente e, comunque, conforme alle disposizioni di legge in tema di possesso, la decisione della Corte di merito con la quale ha disposto la rimozione dei vasi, dell’altalena e di ogni ostacolo o impedimento all’accesso dei (OMISSIS) – (OMISSIS) ad ogni parte dell’indicato cortile.

3.= Con il terzo motivo le ricorrenti lamentano la contraddittoria motivazione circa il riparto dell’onere della prova del possesso e dell’identificazione della porzione di possesso esclusivo. Avrebbe errato la Corte di Campobasso, secondo le ricorrenti, per aver ritenuto che il largo, oggetto del giudizio sia appartenuto dopo la morte di (OMISSIS) alle parti e ai rispettivi dante causa in regime di comunione pro indiviso e, dunque, sia stato oggetto di compossesso pro indiviso perche’ come avrebbe riferito (OMISSIS), dante causa delle ricorrenti sebbene la comunione non fosse stata mai formalmente sciolta ognuno esercitava il possesso esclusivo su una parte di cortile. Piuttosto, ritengono le ricorrenti la Corte di merito avrebbe dovuto accertare in quale momento i comproprietari avessero sostituito il possesso esclusivo della loro parte antistante la propria abitazione in compossesso dell’intero cortile. E di piu’, secondo le ricorrenti non e’ vero che il confine non esiste o che non sia stato possibile identificare la porzione su cui veniva esercitato il possesso esclusivo. Il c.d. dietro la casa e’ un poligono e in quanto tale si presta ad una divisione naturale dell’area rispetto alle abitazioni prospicienti. Se, infatti, esiste un confine verso l’esterno esistono anche una porzione pari al 2/3 ed una pari al 1/3 antistanti e serventi le rispettive abitazioni.

3.1.= Il motivo e’ in parte inammissibile e in parte infondato.

E’ inammissibile laddove viene denunciata violazione dell’articolo 2697 cod. civ., per carenza di interesse.

Tuttavia, il motivo e’ infondato perche’ si risolve nella richiesta di una nuova e diversa valutazione delle prove acquisite in giudizio non proponibile al Giudice di legittimita’. Nel vigente ordinamento processuale opera il principio dell’acquisizione delle prove, in forza del quale il giudice e’ libero di formare il suo convincimento sulla base di tutte le risultanze istruttorie, quale che sia la parte ad iniziativa della quale sia avvenuto il loro ingresso nel giudizio. Ad un tempo, come piu’ volte e’ stato ribadito da questa Corte: e’ devoluta al giudice di merito l’individuazione delle fonti del proprio convincimento, e, pertanto, anche la valutazione delle prove, il controllo della loro attendibilita’ e concludenza, la scelta, fra le risultanze istruttorie, di quelle ritenute idonee ad acclarare i fatti oggetto della controversia, privilegiando in via logica taluni mezzi di prova e disattendendone altri, in ragione del loro diverso spessore probatorio, e non e’ sindacabile, per vizio di motivazione, la sentenza di merito che abbia adeguatamente valorizzato le circostanze ritenute decisive e gli elementi necessari per chiarire e sorreggere la “ratio decidendi”.

In definitiva, il ricorso va rigettato e, in ragione del principio di soccombenza ex articolo 91 c.p.c., le ricorrenti vanno condannate al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione che vanno liquidate con il dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso, condanna le ricorrenti in solido al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione che liquida in euro 4.500,00 di cui euro 200,00 per esborsi.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Presidente -
Dott. MENSITIERI Alfredo – Consigliere -
Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere -
Dott. DE CHIARA Carlo – rel. Consigliere -
Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

D.B.G. E T.C., rappresentati e difesi dall’avv. MORGIA Giuseppe e con lui elett.te dom.ti in Roma, Via M. Dionigi n. 29, presso lo studio dell’avv. Marina Milli;

- ricorrente -

contro

A.M., rappresentata e difesa dagli avv.ti MAIOLINO Angelo e Massimo Marzi ed elett.te dom.ta presso il secondo in Roma, Via G. Ferrari n. 5;

- controricorrente -

e contro

C.E., D.B.R. E D.B.S., rappresentati e difesi dall’avv. COVINO Giuseppe ed elett.te dom.ti presso il suo studio in Roma, Via Flaminia n. 213;

- controricorrenti -

avverso la sentenza della Corte d’appello di Venezia n. 1890/04 depositata il 9 novembre 2004;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23 giugno 2010 dal Consigliere dott. Carlo DE CHIARA;
udito per i ricorrenti l’avv. Giuseppe MORGIA;
udito per la controricorrente A.M. L’avv. Angelo MAIOLINO;
udito per i controricorrenti C.E. e D.B.R. l’avv. Giuseppe COVINO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. SGROI Carmelo che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

La sig.ra T.C., quale procuratrice speciale del sig. D.B.G., comproprietario in ragione della meta’ di un appezzamento di terreno con soprastanti fabbricati rurali ed annesso appartamento (OMISSIS), convenne davanti al Tribunale di Bassano del Grappa la sig.ra A.M., comproprietaria in ragione di un quarto, ed i sigg. C.E., D.B. R. e D.B.S., contitolari della residua quota di un quarto del medesimo immobile. L’attrice chiese la divisione del bene, con assegnazione dell’intero, in caso di indivisibilita’, al suo rappresentato.

I convenuti non si opposero alla divisione con attribuzione in natura di una porzione del bene.

Sopravvenuta in corso di causa la morte del sig. D.B. G., il giudizio fu proseguito dai suoi eredi sig.ra T. C. e sig. D.B.G..

Il Tribunale, con sentenza del 24 luglio 2001, dispose la divisione in natura, assegnando a ciascuna delle tre parti condividenti una porzione immobiliare individuata sulla scorta di consulenza tecnica di ufficio e disponendo i connessi conguagli in danaro; dispose, altresì, la compensazione delle spese di lite e la ripartizione delle spese di consulenza tecnica tra i condividenti in proporzione delle rispettive quote.

T.C. e D.B.G. impugnarono la decisione di primo grado davanti alla Corte di appello di Venezia. Sostennero la indivisibilita’ dell’immobile chiedendone, dunque, l’assegnazione a se’ quali maggiori quotisti; in subordine chiesero l’assegnazione della porzione – assegnata invece dal Tribunale alla A. – confinante con un loro terreno con soprastante fabbricato che finiva con il rimanere intercluso a seguito dell’attribuzione a terzi (la A., appunto) dalla proprieta’ confinante, con conseguente necessita’ di costose opere edili per ovviare all’interclusione; si dolsero, infine della compensazione delle spese della lite osservando (per quanto qui ancora rileva) che i convenuti avevano costretto il loro dante causa, D.B.G., ad iniziare la causa perche’ in sede stragiudiziale proponevano di riconoscergli solo un terzo della proprieta’ e non la meta’ invece spettantegli.

La Corte di appello respinse il gravame osservando:

- che, diversamente da quanto ritenuto dagli appellanti, la comoda divisibilita’ era stata ammessa anche dal CTU, il quale non a caso aveva formulato, accanto all’ipotesi dell’assegnazione dell’intero bene alla parte attrice, anche due alternative ipotesi di frazionamento con attribuzione in natura a tutte le parti condividenti;

- che in ogni caso, il bene era comodamente divisibile, cosi’ come ritenuto dal Tribunale, in quanto il suo frazionamento non comportava oneri eccessivi od opere di costo elevato, ne’ il deprezzamento delle porzioni rispetto all’intero, tanto che, secondo la stima del CTU, la somma, dei valori delle prime corrispondeva quasi esattamente al valore del secondo;

- che gli appellanti non potevano pretendere, in nome di un loro interesse “estraneo all’oggetto della comunione” (la proprieta’, cioe’, del confinante terreno con soprastante fabbricato che sarebbe rimasto intercluso), l’assegnazione di una determinata porzione del bene anche a dispetto dei – sia pur derogabili – principi di cui all’art. 727 c.c. piu’ compiutamente rispettati, come invocato dagli appellati, mediante l’attribuzione alle parti condividenti di porzioni in natura aventi valore proporzionale quanto piu’ vicino all’entita’ delle quote di ciascuna, si’ da ridurre al minimo l’entita’ dei conguagli;

- che, del resto, l’assegnazione alla A. del lotto confinante con la proprieta’ esclusiva degli appellanti non comportava un deterioramento della pretesa situazione di sostanziale interclusione del loro fabbricato;

- che, infine, l’inaccoglibilita’ di una proposta stragiudiziale non e’ idonea a sorreggere una valutazione di soccombenza, nel giudizio di divisione, a dispetto dell’adesione di tutte le parti alla domanda attorea e dell’utilita’ del giudizio per tutti i condividenti.

Avverso la sentenza di appello i sigg. T.C. e D. B.G. hanno proposto ricorso per cassazione articolando quattro motivi di censura, cui le parti intimate hanno resisitito con separati controricorsi.

I ricorrenti e la controricorrente A. hanno anche presentato memorie.

Diritto

1. – Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione dell’art. 720 c.c. e vizio di motivazione, si censura la statuizione di comoda divisibilita’ del compendio immobiliare.

Si deduce che quest’ultimo non e’ comodamente divisibile, perche’ il frazionamento ne riduce sensibilmente il valore e comporta l’interclusione del confinante fabbricato di esclusiva proprieta’ dei ricorrenti, il cui unico ingresso si apre proprio sul confine in questione. Si lamenta, inoltre, che la Corte di appello non abbia giustificato la sua valutazione, che e’ invece contrastante con quella del CTU, ed abbia apoditticamente respinto anche la richiesta di rinnovo della consulenza tecnica al fine di accertare l’entita’ del deprezzamento conseguente al frazionamento del bene.

1.1. – Il motivo non puo’ essere accolto.

1.1.1. – Nella parte in cui si contesta l’accertamento in fatto che l’immobile e’ comodamente divisibile e che, in particolare, il frazionamento non riduce apprezzabilmente il valore del bene, la censura e’ inammissibile.

La Corte d’appello, invero, diversamente da quanto sostenuto in ricorso e come invece si e’ riferito sopra in narrativa, ha compiutamente motivato l’accertamento della comoda divisibilita’ osservando che il frazionamento non comportava oneri eccessivi od opere costose, ne’ il deprezzamento del bene.

Il deprezzamento, in particolare, e’ stato escluso richiamando la stima fatta dal CTU, e i ricorrenti non indicano decisive ragioni – anzi non indicano ragione alcuna – per cui si sarebbe dovuto procedere al rinnovo di quella stima.

La conformita’ o meno delle valutazioni dei giudici a quella del CTU quanto al complessivo giudizio di comoda divisibilita’ e’, poi, questione priva di rilevo, una volta che siano chiare e non adeguatamente censurate le ragioni addotte dai primi.

1.1.2. – Nella parte in cui si sostiene che la comoda divisibilita’ sia da escludere allorche’ il frazionamento del bene produca danno ad altro bene appartenente a taluno dei condividenti, ma estraneo alla comunione, il motivo e’ infondato. La comoda divisibilita’, infatti, va valutata con esclusivo riferimento al bene oggetto di comunione e agli interessi dei comproprietari in quanto tali, senza interferenze di interessi diversi, ancorche’ di taluno dei comproprietari stessi ma riferiti a beni estranei alla comunione: interessi che cosi’ finirebbero con il prevalere sul diritto degli altri condividenti ad una porzione in natura del bene.

2. – Con il secondo motivo, denunciando violazione degli artt. 727 e 729 c.c. e vizio di motivazione, si censura il rigetto della richiesta di attribuzione ai ricorrenti della porzione di terreno confinante con l’immobile di loro proprieta’ esclusiva.

Si sostiene che la Corte d’appello ben avrebbe potuto discostarsi dal criterio di massima stabilito dall’art. 727 c.c., in applicazione del quale ha ritenuto di assegnare ai ricorrenti altro lotto di maggior valore considerata la loro maggior quota di comproprieta’. Quei criterio e’ derogabile – si osserva – in particolare allorche’ la sua rigorosa applicazione produca un pregiudizio del diritto dei condividenti, come avvenuto nella specie a causa dell’interclusione del fabbricato di esclusiva proprieta’ dei ricorrenti conseguente all’assegnazione ad altro condividente della porzione di terreno confinante con il medesimo fabbricato.

Si censura, inoltre, l’affermazione che l’assegnazione ad altro condividente della porzione di terreno sul confine di cui si e’ detto non deteriori la condizione del fabbricato di proprieta’ esclusiva dei ricorrenti, osservando che fino a tale assegnazione i ricorrenti avevano diritto di attraversare quel terreno in quanto comproprietari e cio’ non sarebbe stato piu’ possibile successivamente.

2.1. – Il motivo e’ fondato.

2.1.1 – Viene posta anzitutto la questione se, nell’esercizio del suo potere discrezionale di attribuzione delle porzioni disuguali, il giudice possa prendere in considerazione, ed eventualmente far prevalere, anche “interessi di un condividente estranei all’oggetto della comunione” (pag. 9 della sentenza impugnata).

La risposta e’ positiva.

E’ utile premettere che il riconoscimento al giudice di merito di un’ampia discrezionalita’ nell’esercizio del potere di attribuzione delle porzioni ai condividenti, con l’ovvio obbligo di darne conto in motivazione, e’ costante nella giurisprudenza di questa Corte. Tale ampia discrezionalita’ e’ stata affermata sia con specifico riferimento all’ipotesi – che direttamente ci riguarda – dell’attribuzione delle porzioni disuguali ai sensi dell’art. 729 c.c. (Cass. 925/1979); sia a proposito della derogabilita’ della stessa regola del sorteggio prevista, invece, per il caso di porzioni uguali (Cass. 20821/2004, 9848/2005, 15079/2005, 1091/2007); sia a proposito della superabilita’ del criterio dell’attribuzione del bene indivisibile al condividente titolare della quota maggiore previsto dall’art. 720 c.c..

Con riguardo a quest’ultima fattispecie, pero’, si e’ sostenuto, nella giurisprudenza piu’ risalente, che l’attribuzione a un condividente titolare di una quota minore e’ consentita solo se giustificata da motivi riguardanti l’”interesse comune” dei condividenti (Cass. 4775/1983, 1528/1985, 7716/1990, 8922/1991, 7588/1995).

Accanto a tale indirizzo, tuttavia, se n’e’ andato sviluppando un secondo, poi divenuto, da tempo, incontrastato, che non contempla il limite dell’interesse comune dei condividenti e descrive una discrezionalita’ del giudice che non trova altro vincolo se non quello dell’adeguata motivazione (cfr. Cass. 4233/1987, 8201/1990, 4013/2003, 5679/2004, 3646/2007, 24053/2008, 22857/2009, 11641/2010).

Si e’ cosi’ ritenuta legittima la prevalenza riconosciuta, nell’attribuzione di un’immobile indivisibile, all’interesse del condividente privo di un’abitazione di proprieta’ (Cass. 24053/2008, cit.), o residente nell’immobile e privo di un’abitazione di proprieta’ nel medesimo centro (Cass. 22857/2009, cit.); cosi’ come, del resto, gia’ si era riconosciuta legittima – ai fini della deroga alla regola del sorteggio in favore dell’attribuzione discrezionale delle porzioni – la prevalenza attribuita al collegamento economico del bene da dividere con altro bene appartenente ad uno dei condividenti (Cass. 5947/1996), o alle esigenze di assistenza sanitaria di una delle condividenti (Cass. 9848/2005).

Il Collegio ritiene di dare continuita’ al secondo, meno restrittivo orientamento, in difetto di dati testuali, logici o sistematici dai quali ricavare la previsione legislativa di un limite al potere discrezionale del giudice consistente nell’obbligo di prendere in considerazione esclusivamente l’interesse comune dei condividenti o riferito all’oggetto della comunione.

Il giudice, dunque, nel decidere sull’attribuzione delle porzioni ai condividenti, deve tener conto – contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte d’appello – anche degli interessi individuali delle parti aventi ad oggetto beni estranei alla comunione, ovviamente confrontandoli con tutti gli altri interessi rilevanti nella specie, per operare la scelta piu’ appropriata.

2.1.2. – La Corte d’appello ha, inoltre, parimenti errato nell’affermare che dall’attribuzione alla A. della porzione confinante con la proprieta’ esclusiva degli attuali ricorrenti non deriva un deterioramento della condizione di sostanziale interclusione di quest’ultima.

L’affermazione e’ errata in quanto fatta in astratto: i giudici di appello, cioe’, non hanno affermato che, in concreto, la proprieta’ esclusiva degli appellanti non riceve alcun pregiudizio dall’attribuzione alla A. del lotto confinante essendo interclusa anche prima della divisione, ma hanno affermato che non vale ad escludere l’interclusione della proprieta’ esclusiva di un soggetto la circostanza che tale proprieta’ sia accessibile da altra proprieta’ comune al medesimo e ad altri soggetti. Correttamente osservano, invece, i ricorrenti che l’interclusione in tal caso non sussiste, dato che il proprietario esclusivo del primo immobile ha comunque diritto di passare sul confinante fondo comune in virtu’ del suo diritto di condomino.

3. – Con il terzo motivo, denunciando violazione dell’art. 112 c.p.c. e vizio di motivazione, si censura l’omessa pronunzia sulla richiesta di supplemento di consulenza tecnica al fine di accertare l’entita’ del deprezzamento dei beni a seguito del frazionamento, nonche’ l’effettivita’ della interclusione del piu’ volte richiamato fabbricato di proprieta’ esclusiva dei ricorrenti a seguito dell’assegnazione del lotto confinante a condividente diverso dai ricorrenti stessi.

3.1. – Il motivo, che contiene due distinte – ancorche’ identiche – censure riferite a due distinti accertamenti invocati dai ricorrenti, e’ inammissibile per due diverse, rispettive ragioni basate sulla consolidata giurisprudenza di questa Corte.

3.1.1. – Quanto alla censura riguardante l’accertamento dell’entita’ del deprezzamento dei beni a seguito del frazionamento, va infatti osservato che la violazione dell’art. 112 c.p.c. ricorre solo in caso di omessa pronunzia su domanda od eccezione in senso stretto, dunque non in caso di omessa valutazione di una istanza istruttoria: la quale puo’, nei congrui casi, rilevare semmai come vizio di motivazione. Occorre, pero’, in tal caso, che sussista il requisito della decisivita’ dell’atto istruttorio negato, ma nella specie non e’ offerta dai ricorrenti, come si e’ gia’ visto esaminando il primo motivo, alcuna ragione per ritenere tale decisivita’.

3.1.2. – Quanto, invece, alla censura relativa all’accertamento della effettiva interclusione dell’immobile di proprieta’ esclusiva dei ricorrenti, vi e una pregiudiziale ragione di inammissibilita’, consistente in cio’, che la questione dell’accertamento in fatto dell’interclusione della proprieta’ dei ricorrenti non ha formato oggetto di statuizione dei giudici di appello essendo assorbita dall’affermazione in diritto di cui si e’ detto sopra. In quanto questione assorbita, essa resta ovviamente aperta nel giudizio di rinvio seguente alla cassazione della sentenza in accoglimento del secondo motivo di ricorso.

4. – Resta infine assorbito il quarto motivo di ricorso, riguardante il capo accessorio delle spese processuali.

5. – Il conclusione, in accoglimento del secondo motivo di ricorso la sentenza impugnata va cassata con rinvio al giudice indicato in dispositivo, il quale, attenendosi ai principi di diritto enunciati sopra in fine ai nn. 2.1.1 e 2.1.2, decidera’ sull’attribuzione delle porzioni ai condividenti prendendo in considerazione anche l’interesse dei ricorrenti connesso all’eventuale interclusione della loro proprieta’ esclusiva.

Il giudice di rinvio provvedera’ anche sulle spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

LA CORTE dichiara inammissibili il primo e il terzo motivo di ricorso, accoglie il secondo e dichiara assorbito il quarto; cassa, in relazione alle censure accolte, la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Venezia in diversa composizione.
Cosi’ deciso in Roma, il 23 giugno 2010.
Depositato in Cancelleria il 15 ottobre 2010.