Con sentenza del 24 gennaio 2017, n. 1797 la sezione seconda della Corte di Cassazione  ha statuiito che “affinchè, in un contratto per persona da nominare, l’electus possa godere degli effetti prenotativi del preliminare – anche quanto alle ipoteche iscritte contro il promittente alienante tra la trascrizione del preliminare suddetto e del contratto definitivo – è necessario, ma sufficiente, che la dichiarazione di nomina sia trascritta entro il termine stabilito nel preliminare, e comunque, entro quello ex art. 2645-bis, comma 3, c.c., non occorrendo, altresì, che la riserva di nomina risulti dalla nota di trascrizione del preliminare”.

La fattispecie decisa dalla Corte prevedeva che nel 2003 fosse stato stipulato un contratto preliminare di compravendita contenente la clausola di  riserva di persona da nominare, ai sensi degli articoli 1401 e ss c.c.. Il contratto preliminare veniva  trascritto nel 2003 e nel farlo viene effettuata la nomina di un terzo quale definitivo contraente.

Nel 2004 si conclude l’atto definitivo che viene trascritto.

Tra il momento  della trascrizione del preliminare e quello del definitivo però erano state  iscritte ipoteche contro il promittente venditore.

L’eletto si rivolgeva al Tribunale con atto di citazione chiedendo la  cancellazione delle iscrizioni pregiudizievoli medio termine eseguite, sostenendo

la trascrizione del preliminare ha una efficacia prenotativa del preliminare impedisce  la ai terzi di poter  trascrivere utilmente atti relativi al promittente venditore e ciò ai sensi ed agli effetti del’art. 2645 bis c.c.qualora siano rispettate le forme e i termini previsti dalla norma. I terzi hanno resistito sostenendo che ai sensi dell’art.2645 c.c. si a necessario che il soggetto che esegue la trascrizione sia lo stesso che poi acquisti  il bene definitivamente e che nel caso di specie la riserva di nomina fosse stata trascritta successivamente la trascrizione degli atti pregiudizievoli.

La sentenza della Cassazione ha riformato la sentenza di secondo  grado, sostenendo che la trascrizione della clausola di riserva non è determinante per gli aventi causa dal promittente venditore ma  ha solo l’effetto di far diventare il terzo parte del contratto con effetto retroattivo.

A ben vedere per  il creditore dell’alienante non traeva nessun nocumento dalla circostanza che la clausola fosse stata trascritta o meno, avendo rilevanza determinante solo l’avvenuta trascrizione di un preliminare in data anteriore a quella della trascrizione degli atti pregiudizievoli.

La Corte di Cassazione ha pertanto statuito che per essere opponibile a terzi, è necessario e sufficiente che il preliminare contenga la riserva di nomina, l’atto definitivo sia una mera attuazione del contratto preliminare e che in ogni caso la riserva di nomina sia stata trascritta

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 9887-2013 proposto da:

P.R., (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

DEL TRITONE 169, presso lo STUDIO LEGALE D’AVACK, rappresentato e

difeso dagli avvocati RENATA SULLI, BRUNO SULLI giusta procura

speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro D.C.A., V.E., domiciliati ex lege in ROMA,presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato SILVIO DI DOMIZIO con studio in CHIETI, VIALE ABRUZZO 35 giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 1075/2012 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

depositata il 20/10/2012, R.G.N. 369/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/02/2016 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. IGNAZIO PATRONE che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. P.R. ha proposto ricorso per cassazione contro D.C.A. ed V.E. avverso la sentenza del 20 ottobre 2012 con cui la Corte d’Appello di L’Aquila, in accoglimento dell’appello proposto dagli intimati contro la sentenza resa in primo grado inter partes dal Tribunale di Chieti nel novembre del 2011, in riforma di essa che l’aveva rigetta, ha accolto la domanda proposta con ricorso del gennaio 2010 dagli intimati per ottenere l’accertamento della cessazione alla scadenza del 30 aprile 2010 della locazione ad uso abitativo di un appartamento in (OMISSIS), concesso loro in locazione ai sensi della L. n. 431 del 1998 dal P. per la durata di tre anni prorogabili di altri due ai sensi dell’art. 2, comma 5 detta legge.I conduttori, a sostegno della domanda avevano addotto che alla proroga biennale alla prima scadenza essi avrebbero potuto rinunciare, cosa che avevano fatto inviando una comunicazione in tal senso con lettera raccomandata con a.r. il 18 maggio 2009. Il locatore, invece, resistendo alla domanda, aveva, come già fatto stragiudizialmente, sostenuto che della scadenza invocata i conduttori avrebbero potuto avvalersi solo in presenza di gravi motivi.

2. Il Tribunale di Chieti rigettava la domanda accogliendo la prospettazione difensiva del locatore, mentre la Corte aquilana ha accolto quella degli attori.

3. Al ricorso, che prospetta due motivi, hanno resistito con controricorso gli intimati.

Parte resistente ha depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico motivo di ricorso si denuncia “violazione della L. n. 431 del 1998 in relazione all’art. 360 c.p.c. commarectius: n. 3”.Vi si sostiene: a) che nel caso di specie i conduttori avevano con lettera raccomandata del 18 maggio 2009 comunicato che non intendevano avvalersi “della proroga legale della prima scadenza contrattuale fissata al 30/4/2010” e che alla stessa data avrebbero provveduto al rilascio dell’immobile; b) che, tuttavia, a detta comunicazione non era possibile attribuire altro significato che quello di rinuncia a concordare le condizioni per il rinnovo del contratto, ai sensi della L. n. 431 del 1998, art. 2, comma 5, con la conseguenza che, sempre secondo tale disposizione sarebbe scattata la proroga di diritto per due anni.

La tesi è sostenuta evocando considerazioni della relazione alla legge svolta presso la Camera di Deputati circa l’obiettivo con essa perseguito e desumendone che il fine perseguito dal legislatore sarebbe stato di assicurare il prolungamento del contratto alla prima scadenza in mancanza di accordo per un rinnovo e con salvezza della sola facoltà di disdetta motivata nei casi indicati.

Si aggiunge che la L. n. 431 del 1998, art. 14 aveva abrogato della L. n. 392 del 1978, l’art. 3 circa la facoltà di far cessare il contratto per disdetta immotivata e che invece la legge non aveva abrogato della L. n. 392 del 1978, l’art. 4, comma 2, di previsione del recesso del conduttore per gravi motivi. Essi nella specie non potevano, del resto, identificarsi nella deduzione dei conduttori di avere acquistato una nuova abitazione nel comune, onde nemmeno sotto tale profilo avrebbe potuto essere paralizzato il diritto del locatore al prolungamento biennale del contratto.

1.1. Il motivo non è inammissibile come invece sostengono i resistenti, giacchè dalla considerazione complessiva della sua illustrazione e dell’esposizione si comprende quale sia la quaestio iuris proposta con riferimento al decisum della sentenza impugnata.

La sua comprensione, peraltro, prescinde dalla valutazione del contenuto del regolamento contrattuale, atteso che il motivo propone una questione di esegesi del disposto astratto della norma della L. n. 431 del 1998, art. 2, comma 5.

Il risultato raggiunto dalla sentenza impugnata quanto a questa esegesi è corretto, anche se la motivazione con cui bisogna pervenirvi deve certamente seguire un iter che quella della sentenza stessa non rispetta, di modo che il risultato va in questa sede di legittimità giustificato con una correzione sostanziale della motivazione.

1.2. Occorre procedere dall’analisi del contenuto della norma citata, che certamente è tutt’altro che un modello di chiarezza.

Essa stabilisce innanzitutto che il potere convenzionale delle parti riguardo ai contratti che disciplina, che sono quelli di cui allo stesso art. 2, comma 3 incontra un limite nello stabilire la durata minima del contratto, che deve essere necessariamente di tre anni, salvo che si tratti di contratti stipulati nelle ipotesi di cui all’art. 5 della legge. Questa previsione si sostanzia nel dato che la durata del rapporto deve essere almeno di tre anni oppure, per accordo delle parti, necessariamente maggiore.

Il secondo inciso della norma si riferisce, però, a tale durata come durata che si esaurisce alla “prima scadenza” e prevede che, “ove le parti non concordino sul rinnovo del medesimo, il contratto è prorogato di diritto per due anni salva la facoltà di disdetta da parte del locatore che intenda adibire l’immobile agli usi o effettuare sullo stesso le opere di cui all’art. 3, ovvero vendere l’immobile alle condizioni e con le modalità di cui al medesimo art. 3”.

1.3. La norma si presta ad una prima interpretazione nel senso che essa preveda in via normale che in relazione alla prima scadenza la posizione delle parti non sia affatto tale da attribuire ad alcuna di loro la possibilità di far cessare il rapporto, bensì, salva l’eccezione prevista per il locatore, tale che quella possibilità sia in realtà esclusa.

Ciascuna delle parti avrebbe invece la possibilità di offrire la stipulazione di un nuovo contratto e, in mancanza di accettazione da parte dell’altra di tale offerta oppure di una controproposta da parte sua che sia accettata dal primo offerente, la conseguenza che ne deriverebbe sarebbe prevista in via automatica e si identificherebbe nella proroga del contratto per altri due anni.

In relazione a tale modalità di svolgimento normale del rapporto l’esegesi della norma parrebbe far emergere che esso è disciplinato in modo tale che sostanzialmente alla sua stipula le parti convengono che esso duri almeno tre anni o per una durata maggiore e nel contempo che alla relativa scadenza, in mancanza di conclusione di un contratto nuovo a diverse condizioni, esso abbia un’ulteriore durata di due anni.

1.3.1. Le parti, dunque, si impegnerebbero ad una durata del rapporto che in via necessaria sarebbe la risultante della somma del primo periodo triennale oppure di durata maggiore e di un secondo periodo di due anni per il caso che alla scadenza del primo periodo esse non addivengano alla stipula di un nuovo contratto. In pratica la locazione sarebbe stipulata per un periodo di prima durata e per un periodo di seconda durata condizionata alla mancata conclusione di un rinnovo del contratto a nuove condizioni.

1.3.2. In relazione a tale complessiva durata, risultante dalla somma di due periodi, si dovrebbe rilevare che la legge non prevede alla prima scadenza il diritto di far cessare la locazione immotivatamente e ciò per entrambe le parti, ma prevede soltanto la possibilità che la cessazione alla prima scadenza possa provocarsi da parte del solo locatore e, peraltro, non con una disdetta immotivata, bensì con una disdetta motivata da particolari motivi indicati dalla legge. In mancanza di tale eventualità la locazione continuerebbe per il periodo di due anni successivo alla prima scadenza e ciò tanto se le parti abbiano avviato una trattativa per il rinnovo non andata a buon fine, quanto in caso di inerzia di entrambe nell’offrire le condizioni di un rinnovo. Solo se la trattativa per il rinnovo vi fosse e si concludesse positivamente, dando luogo ad un rinnovo, la proroga, quale periodo di durata ulteriore condizionato previsto ab origine, sarebbe scongiurata.

1.3.3. Il potere di disdetta immotivata del conduttore non sarebbe in alcun modo previsto con riferimento alla scadenza del primo periodo di durata triennale o convenuto per un numero di anni maggiore e tale mancata previsione ben si comprenderebbe: invero, in forza della previsione di una proroga di due anni per il sol fatto che le parti non raggiungano l’accordo per una rinnovazione, il conduttore, allorquando stipula la locazione abitativa per soddisfare il diritto primario all’abitazione, ha la prospettiva di rimanere insediato nell’immobile per un periodo almeno di cinque anni, salva la limitata evenienza della disdetta motivata del locatore.

1.3.4. D’altro canto, la possibilità che dal punto di vista del conduttore (non del locatore, che, essendogli attribuita solo la facoltà di disdetta motivata, vede regolata la provocazione da parte sua della cessazione alla prima scadenza solo da tale possibilità), in mancanza di previsione di una facoltà di disdetta, possa evincersi da altre fonti e segnatamente dal Codice Civile e, particolarmente, dall’art. 1596 c.c., comma 1, dovrebbe escludersi per un’ipotetica incompatibilità di tale previsione normativa con il disposto dell’art. 2, comma 5, di cui si discorre. Infatti, la regola dettata dal codice civile in detta norma, se è vero che potrebbe apparire astrattamente idonea a comprendere la fattispecie della legge speciale quale locazione stipulata per un tempo determinato, non lo sarebbe per la prima scadenza, bensì per la scadenza del periodo di proroga biennale verificatasi in caso di mancato accordo per la rinnovazione del contratto (oppure per il caso che venga ritenuto inidonea o infondata la disdetta motivata del locatore). Invero, si potrebbe sostenere che nella prima scadenza non si può individuare la cessazione della durata della locazione convenzionalmente determinata e ciò perchè con riferimento ad essa la posizione delle parti è di soggetti investiti dell’onere di ricercare la conclusione del rinnovo del contratto a nuove condizioni e la mancanza di tale conclusione rende irrilevante quella scadenza e determina una proroga della durata contrattuale per il biennio che, come s’è veduto, rientra anch’essa nella durata originaria della locazione.

Inoltre, la particolare posizione di parte titolare di un bisogno abitativo propria del conduttore in relazione alla sopravvenienza di esigenze che lo inducano a non rispettare la scadenza del primo periodo di durata maggiorata della proroga per il caso di mancato accordo sul rinnovo, sarebbe tutelata dalla previsione soltanto a suo favore della facoltà di recesso, riconosciuta dalla L. n. 431 del 1998, art. 3, comma 6 per gravi motivi.

Viceversa, bisogni abitativi che giustifichino una minor durata sarebbero oggetto di contemplazione nell’art. 5 della legge.

1.3.5. Può seminai rilevarsi che l’art. 2, comma 5, non dice alcunchè sul modo in cui le parti alla prima scadenza debbono procedere per verificare se raggiungono oppure non raggiungono l’accordo sul rinnovo del contratto e ciò a differenza di quanto fa, nell’inciso successivo, per l’ipotesi di scadenza del contratto prorogatosi per un biennio alla prima scadenza in ragione del mancato accordo sul rinnovo.

In particolare la norma non dice alcunchè sul momento temporale in cui il raggiungimento o il non raggiungimento dell’accordo si debbono verificare e, quindi, nemmeno dice alcunchè su come tale momento si situi rispetto al momento della prima scadenza.

1.3.6. Peraltro, l’individuazione di tale momento deve avvenire tenendo conto del significato della previsione del potere di disdetta motivata conferito al locatore e del suo assoggettamento ad un termine e di una modalità che sono fissati per relationem, cioè con un rinvio all’art. 3, comma 1 cit. legge. Da tale rinvio si evince che il legislatore, con norma imperativa e non derogabile in sede di stipula dell’accordo contrattuale ai sensi dell’art. 2, comma 3, ha previsto che il locatore debba comunicare la sua intenzione adibitoria ed impeditiva del rinnovo con un atto motivato che osservi un preavviso di almeno sei mesi. Dell’atto non è regolata la forma, ma il richiamo nel successivo comma 4 ala procedura di diniego di rinnovo della L. n. 392 del 1978, art. 30 sottende che essa debba essere quella scritta prevista dall’art. 29, comma 3 cit. legge, giacchè l’art. 30, comma 1 si intende richiamato là dove allude alla comunicazione di cui a detto comma.

Ne segue che il locatore si trova in posizione di onere riguardo alla possibilità di denegare il rinnovo alla prima scadenza (almeno triennale), cioè di esercitare il relativo diritto potestativo di far cessare il rapporto alla sua prima scadenza (sebbene con una verifica giudiziale), nel senso che, se egli non invia la comunicazione di diniego motivato sei mesi prima della scadenza, detto diritto è perduto.

1.3.7. Peraltro, mentre l’esercizio del diritto potestativo di denegare il rinnovo implica, per incompatibilità, il rifiuto di rinnovare il contratto con un nuovo accordo, il mancato esercizio del diritto potestativo di denegare il rinnovo sei mesi prima della scadenza realizza di per sè una situazione che, se consuma tale diritto, risulta del tutto ininfluente ed assolutamente non rivelatrice e significativa ai fini dell’apprezzamento della sussistenza dell’intenzione del locatore di procedere alla proposta di un rinnovo del contratto sulla base dell’accordo con il conduttore oppure di consentirne solo la proroga biennale e non il rinnovo convenzionale.

1.3.8. Poichè la legge riferisce l’accordo che le parti possono raggiungere per il rinnovo del contratto a nuove condizioni al momento della scadenza, si può ragionevolmente ritenere che l’ipotesi del rinnovo, fermo che le parti possono verificarla ed escluderla prima, si debba verificare appunto una volta sopravenuta la prima scadenza e nell’immediatezza di essa, in modo che si sappia in che termini il rapporto è destinato ad evolversi.

2. La ricostruzione proposta, ritiene il Collegio, non è, tuttavia condivisibile.

2.1. Essa si basa su una premessa che non è corretta ed è quella che la durata biennale del contratto a seguito della proroga determinata dalla mancanza di rinnovo convenzionale del contratto possa considerarsi un periodo di durata che si deve riportare in definitiva alla stessa conclusione del contratto in non diverso modo del periodo di tre anni o di quello maggiore convenuto ed in relazione al quale l’art. 2, comma 5, parla di prima scadenza.

Viceversa, la proroga sottende il prolungamento di una durata pregressa e, dunque, implica una durata ulteriore che non si può far risalire direttamente alla conclusione del contratto.

Essa, infatti, dipende innanzitutto dalla condizione negativa del mancato rinnovo del contratto alla prima scadenza.

Poichè la verificazione della possibilità del rinnovo suppone una trattativa fra le parti e, quindi, una intenzione del locatore di mantenere il conduttore nel godimento e di quest’ultimo di conservarlo e, dunque la verifica della loro esistenza, si potrebbe pensare che il legislatore abbia previsto la conseguenza della proroga ponendo sullo stesso piano le due intenzioni considerate in negativo, di modo che rileverebbe sia un’intenzione del conduttore di non voler rinnovare) sia un’intenzione del locatore di non voler rinnovare, in quanto ognuna di esse impedirebbe la rinnovazione e, pertanto la conclusione potrebbe essere che l’una e l’altra giustificherebbero la proroga biennale.

2.2. Senonchè, la previsione della proroga è stabilita con un contenuto che fa espressamente salva la facoltà di disdetta motivata del locatore.

La previsione di tale salvezza di una volontà contraria al rinnovo del locatore palesa, al contrario, che, quando il legislatore allude alla conclusione di un procedimento di rinnovo, suppone che la trattativa abbia luogo perchè il conduttore vuole rimanere nell’immobile.

La salvezza della sola facoltà di disdetta motivata del locatore ed il silenzio del legislatore sulla posizione del conduttore, al contrario di quanto suppone la ricostruzione sopra prospettata, implicano allora che la situazione di mancata conclusione del rinnovo giustificativa della proroga biennale sia solo quella in cui il conduttore avrebbe voluto rinnovare ed il locatore invece non lo ha voluto e non anche quella in cui sia lo stesso conduttore a non essere interessato a rinnovare e lo sia al contrario il locatore oppure non lo sia anche lui.

2.3. Quest’ultimo caso, una volta considerato che la proroga non ha affatto la sua fonte nella convenzione come la prima durata e che in relazione ad essa è contemplata come fatto impeditivo solo la disdetta motivata del locatore, non sembra affatto regolato dalla norma in via diretta, sicchè può dirsi che essa si è dunque disinteressata dell’ipotesi in cui il conduttore non intenda rimanere nell’immobile dopo la prima scadenza.

Di tale ipotesi è necessario rinvenire allora la disciplina.

2.4. Essa può rinvenirsi nell’art. 1596 c.c., comma 1 nel senso che, se il conduttore non ha intenzione di rimanere nell’immobile e, quindi, non proponga la conclusione di un rinnovo, così come se una simile proposta la faccia il locatore ed il conduttore la rifiuti, la locazione si intende automaticamente cessata alla prima scadenza senza necessità di disdetta da parte dello stesso conduttore.

Sulla base di tali motivazioni la sentenza impugnata appare corretta, là dove la Corte aquilana, al contrario di quanto aveva fatto il primo giudice, ha riconosciuto ai conduttori il potere immotivato di avvalersi della prima scadenza e di impedire la proroga.

Ne segue che il dispositivo della sentenza dev’essere ritenuto corretto là dove ha ritenuto che la locazione era venuta a scadere il 30 aprile 2010, cioè alla scadenza del primo triennio di durata.

Ciò, sulla base del seguente principio di diritto: il secondo inciso della L. n. 431 del 1998, art. 2, comma 5, deve interpretarsi nel senso che la locazione si intende prorogata di un biennio alla scadenza del triennio di durata previsto dalla legge, sempre che il locatore non abbia in relazione ad essa dato la prevista disdetta motivata, soltanto qualora il conduttore abbia anteriormente manifestato l’intenzione di rimanere nell’immobile e, quindi, se egli abbia proposto la conclusione di un rinnovo ed essa sia stata rifiutata dal locatore oppure se una simile proposta l’abbia fatta il locatore al conduttore sempre anteriormente e questi l’abbia rifiutata (ritenendola non conveniente). In mancanza di una di tali eventualità, cioè sostanzialmente se non sia intervenuta una trattativa per il rinnovo non perfezionatasi, la locazione si deve, invece, intendere automaticamente cessata alla scadenza del triennio senza necessità di disdetta da parte dello stesso conduttore, trovando applicazione la disciplina dell’art. 1596 c.c., comma 1.

Naturalmente, qualora si sia verificato l’operare della fattispecie dell’art. 1596 c.c. ne deriverà anche l’eventuale operare dell’art. 1597 c.c., commi 1 e 2 e correlativamente dell’art. 1574 c.c., nn. 1 e 2.

Resta da rilevare che la manifestazione della volontà di procedere al rinnovo ad iniziativa di una delle parti e l’esito negativo della trattativa rimangono disancorate da una indicazioni di termini.

E’ palese, tuttavia, che, dovendo la mancanza di una trattativa poi sfociata nella conclusione del rinnovo dare certezza alla situazione contrattuale nel senso del non verificarsi della sua scadenza al decorso del triennio e quindi della proroga biennale, si deve ritenere pensare (naturalmente nel silenzio dell’autonomia negoziale sulla questione) che l’iniziativa della proposta del rinnovo contrattuale si debba collocare necessariamente prima della scadenza del triennio.

2. Con un secondo motivo si prospetta “falsa applicazione della L. n. 431 del 1998, art. 2, comma 6 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma rectius: n. 3”.

Nell’illustrazione del motivo non si svolge alcuna considerazione che spieghi come e perchè sarebbe stata violata la norma di cui alla sua intestazione, ma si insiste nella tesi del prolungamento automatico. Del resto la stessa pertinenza astratta della L. n. 431 del 1998, art. 2, comma 6, alla locazione di cui è causa non appare in alcun modo configurabile, dato che la locazione venne stipulata nella vigenza della legge.

Il motivo, peraltro, resta assorbito.

6. Il ricorso è rigettato.

La novità della questione esaminata, mai venuta, a quel che consta, all’attenzione della Corte, costituisce ragione per la compensazione delle spese secondo il regime dell’art. 92 c.p.c., comma 2, applicabile al giudizio in relazione alla sua introduzione in primo grado.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del cit. art. 13, comma 1-bis.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione al resistente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in euro duemila, di cui duecento per esborsi, oltre accessori e spese generali come per legge come per legge. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del cit. art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 17 febbraio 2016.

Depositato in Cancelleria il 4 agosto 2016

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ODDO Massimo – Presidente
Dott. PICCIALLI Luigi – rel. Consigliere
Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere
Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere
Dott. MATERA Lina – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);

- ricorrente -

contro

(OMISSIS), (OMISSIS);

- intimati -

sul ricorso 21421-2006 proposto da:

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato BARSANTI CARLO;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

(OMISSIS);

- intimato -

avverso la sentenza n. 168/2006 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 31/01/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/09/2012 dal Consigliere Dott. LUIGI PICCIALLI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento del ricorso incidentale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 15.3.02 (OMISSIS), proprietaria di un immobile in (OMISSIS), cito’ al giudizio della locale sezione del Tribunale di Lucca il vicino (OMISSIS), al fine di sentirlo condannare alla demolizione parziale di un fabbricato, oltre al risarcimento dei danni, in quanto non osservante la distanza minima di m. 5 dal confine, prescritta dalla locale normativa edilizia. Costituitosi il convenuto contesto’ la domanda, sostenendo che l’opera costituiva una legittima ristrutturazione, mediante accorpamento, di due preesistenti manufatti gia’ condonati, non soggetta all’obbligo della distanza, in quanto realizzata sul confine, in aderenza al preesistente fabbricato dell’attrice, ed in via riconvenzionale chiese l’eliminazione di alcune finestre esistenti sullo stesso.

All’esito della disposta consulenza tecnica di ufficio l’adito tribunale accolse in parte la domanda attrice, adottando, in conformita’ al parere dell’ausiliare, una condanna alla parziale demolizione, rigetto’ la domanda riconvenzionale e respinse la richiesta risarcitoria.

A seguito ed in parziale accoglimento dell’appello dell’attrice, cui aveva resistito l’appellato, con sentenza del 18.10.05 – 31.1.06, la Corte di Firenze, estese la condanna alla demolizione di tutte la parti del fabbricato del convenuto edificate entro i cinque metri dal confine, confermo’ il rigetto della domanda di risarcimento danni e condanno’ l’appellato al pagamento dei 3/4 delle spese del grado, per il resto compensandole.

Riteneva la corte territoriale che il primo giudice avesse operato un’ingiustificata distinzione tra le due parti del fabbricato costruito dal convenuto, che costituendo un unicum inscindibile e nuovo rispetto ai preesistenti, era integralmente soggetto all’obbligo della distanza minima dal confine, in deroga al quale non si sarebbe potuto edificare in limine, ne’ applicare il principio della prevenzione; condivideva invece il giudizio di primo grado sulla mancanza di alcuna prova di sussistenza dei danni lamentati dall’appellante.

Contro tale sentenza il (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi.

Ha resistito la (OMISSIS) con controricorso, contenente ricorso incidentale, successivamente depositando una memoria illustrativa.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente disposta la riunione dei reciproci ricorsi ai sensi dell’articolo 335 c.p.c..

Con il primo motivo di quello principale viene dedotta “insufficiente e contraddittoria motivazione circa l’inquadramento dell’intervento prospettato dalle parti e decisivo nella controversia”, con riferimento alla qualificazione dello stesso in termini di nuova costruzione in entrambe le sue componenti, senza tener conto che, come evidenziato dal c.t.u., si sarebbe trattato dell’accorpamento di due preesistenti corpi di fabbricaci cui il principale gia’ poggiante sul muro di confine, nell’ambito di una ristrutturazione, legittimamente assentita dal Comune ai sensi del regolamento edilizio comunale vigente e dei criteri interpretativi dettati dalla Legge Regionale Toscana n. 52 del 1999, articolo 5, recepiti dalla Delib. Consiglio Comunale di (OMISSIS) n. 88 del 2003 e, successivamente, dal nuovo regolamento edilizio approvato con Delib. consiliare 27 aprile 2006, n. 23.

Il motivo non merita accoglimento, risolvendosi nella formulazione di palesi censure di merito, che senza evidenziare lacune o illogicita’ della motivazione della sentenza impugnata, tende e rimettere in discussione un insindacabile accertamento di fatto compiuto dalla corte territoriale, che sulla scorta di incensurabile valutazione delle risultanze processuali (rilievi descrittivi del c.t.u., fotografici e planimetrici) ha ritenuto che il fabbricato realizzato dal convenuto, mediante ricostruzione ed accorpamento di due preesistenti corpi di fabbrica, avesse dato luogo ad un edificio, nel suo complesso ed oggettivamente, integrante un organismo edilizio nuovo rispetto a quelli preesistenti.

Da tale accertamento, compiuto in conformita’ ai canoni dettati dalla costante giurisprudenza di questa Corte (v., tra le altre nn. 5741/08, 22688/09, S.U. 21578/1 l), quella di merito ha tratto la corretta conclusione che il fabbricato in questione fosse soggetto, in tutte le sua componenti, all’obbligo delle distanze previste dalla normativa vigente all’atto dell’intervento, quale che fosse il nomen iuris del titolo edificatorio che, sul piano amministrativo, l’aveva assentito e che, comunque, non avrebbe potuto pregiudicare, su quello civilistico, i diritti dei terzi, derivanti da norme di relazione quali sono quelle in materia di distanze previste dai regolamenti locali integrativi dell’articolo 873 c.c..

Con il secondo motivo si deduce “violazione e falsa applicazione delle norme circa le distanze legali disciplinate da regolamento edilizio”, con riferimento agli articoli 45 e 46 del gia’ vigente edilizio locale, che, in relazione all’obbligo osservanza della distanza di mt. 5 dal confine, non vieterebbe di costruire in aderenza al muro del vicino posto sul confine, Si richiamano inoltre le sopravvenute “Nuove Disposizioni Generali del Regolamento Edilizio”, di cui alle citate delibere consiliari, con le quali sarebbe stata “comunque ammessa la costruzione in aderenza a pareti non finestrate di edifici esistenti” con riferimento agli interventi di ristrutturazione edilizia.

Il motivo e’, sotto il primo profilo, infondato, alla luce del principio gia’ piu’ volte affermato da questa Corte e che il presente collegio ribadisce, secondo cui, nei casi in cui la norma edilizia locale imponga – come nella specie il regolamento vigente all’epoca dell’edificazione – il rispetto di una distanza minima dal confine e nulla preveda sulla possibilita’ di costruire in aderenza o in appoggio, non operano i criteri civilistici sulla prevenzione (v. nn. 8465/10, 22896/07, 11899/02).

Ove invece tali facolta’ siano espressamente previste dalle norme locali, versandosi in situazione analoga a quella di cui agli articoli 873 e ss., secondo la stessa giurisprudenza, il “prevenuto” avra’ la facolta’ di costruire a sua volta in aderenza (eventualmente esercitando le opzioni di cui all’articolo 875 c.c. e articolo 877 c.c., comma 2), oppure di edificare rispettando la maggiore intera distanza prevista dallo strumento urbanistico.

Da quanto sopra consegue che, ferma restante l’illegittimita’ dell’edificazione in aderenza, alla stregua delle norme locali vigenti all’epoca dell’edificazione, imponenti la distanza di m. 5 dal confine, e fino all’entrata in vigore della nuova normativa piu’ favorevole (articolo 15.2 reg. cd. approvato con Delib. Consiglio Comunale di (OMISSIS) 27 aprile 2006, n. 23 entrato in vigore il 13.5.06), sulla cui applicabilita’ alla fattispecie la parte resistente si e’ espressamente e lealmente dichiarata “remissiva” (v. pagg. 4. e 7 del controricorso e 4 della memoria illustrativa), il motivo di ricorso deve essere accolto sotto il secondo profilo, limitatamente alla statuizione demolitoria di quella parte del fabbricato realizzata in aderenza, che la nuova disposizione invocata (ius superveniens piu’ favorevole nella specie applicabile, salva restante l’illegittimita’ medio tempore dell’opera: v. Cass. nn. 1446/10, 8152/03, 12104/98) consente, anche in deroga alla distanza dal confine (confermata in quella minima di m.5), nei casi di fabbricati oggetto di interventi ricostruttivi qualificati, come nella specie, di “ristrutturazione”, ove la parete di quello del vicino non sia finestrata.

Con l’unico motivo di ricorso incidentale si lamenta il mancato accoglimento, in violazione e falsa applicazione dell’articolo 872, comma 2 in rel. articolo 873 c.c., della richiesta di risarcimento dei danni, che, con riferimento all’accertata violazione della distanza, sussisterebbe in re ipsa.

La censura e’ fondata alla luce della ormai consolidata e giurisprudenza di questa Corte, secondo cui in siffatti casi, la realizzazione ed il mantenimento di un fabbricato a distanza inferiore a quella prevista dalle norme civilistiche ed integrative, si risolve nell’imposizione di un illegittimo peso carico del vicino, avente diritto al rispetto della stessa, come tale integrante in re ipsa un danno risarcibile, derivante dalla temporanea diminuzione del valore della proprieta’ di fatto asservita (v., tra le altre, nn. 25475/10, 11196/10, 7972/08, 3341/02). Hanno pertanto errato i giudici di merito, di primo e secondo grado, nell’esigere una prova della sussistenza di tale danno, dovendo invece porsi, in siffatto contesto di evidente lesione del diritto al rispetto della distanza dal proprio fondo, soltanto il problema della relativa quantificazione, che essendo di non agevole determinabilita’, ben avrebbe potuto essere liquidato ex articolo 1226 c.c. con criteri equitativi correlati alla fattispecie concreta.

Conclusivamente, la sentenza impugnata, per effetto del parziale accoglimento del ricorso principale, nonche’ dell’incidentale, va cassata nelle parti censurate, con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della corte toscana, cui si demanda anche il regolamento delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il primo motivo di quello principale, accoglie nei limiti di cui in motivazione, per il resto rigettandolo, il secondo motivo del suddetto ricorso, nonche’ il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte, e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d’Appello di Firenze.

Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, 19 luglio 2012, n. 12497

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FELICETTI Francesco – Presidente
Dott. BIANCHINI Bruno – rel. Consigliere
Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere
Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere
Dott. FALASCHI Milena – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) (c.f. (OMISSIS)) rappresentato e difeso dall’avv. (OMISSIS) ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. (OMISSIS) in (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;

- Ricorrente -

contro

(OMISSIS) (c.f. (OMISSIS)) rappresentato e difeso dall’avv. (OMISSIS) ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. (OMISSIS), in (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso;

- Controricorrente -

contro la sentenza n. 147/2005 della Corte di Appello di Cagliari, depositata il 07/05/2005;
Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 22/06/2012 dal Consigliere Dott. Bruno Bianchini;
Udito l’avv. (OMISSIS), procuratore del ricorrente;
Udito l’avv. (OMISSIS), con delega dell’avv. (OMISSIS), procuratore delle parte controricorrente;
Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PRATIS Pierfelice, che ha concluso per l’accoglimento del secondo motivo del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS), con atto notificato il 28 maggio 1992, cito’ innanzi al Tribunale di Cagliari il confinante (OMISSIS) esponendo che lo stesso aveva innalzato il piano di campagna del proprio lotto mediante riporto di terra addossata al muro di confine – originariamente di due metri di altezza – cosi’ indebolendone la stabilita’, provocando infiltrazioni di umidita’ nel sottostante fondo dell’esponente e creando la possibilita’ di esercitare una veduta diretta, dal momento che la quota del terreno cosi’ riportato si sarebbe trovata a soli 85 cm dalla cima del muro; chiese pertanto la condanna del convenuto al ripristino della quota di campagna originaria o, in subordine, all’adozione delle misure necessarie ad arrestare le infiltrazioni d’acqua ed ad impedire la menzionata possibilita’ di veduta.

Il (OMISSIS) si costitui’ contrastando la domanda con l’osservare che si sarebbe limitato a livellare il proprio terreno, peraltro realizzando un drenaggio a confine; mise in evidenza che tra i due fondi sarebbe esistito da sempre un dislivello e che questo sarebbe stato aumentato ad opera del convenuto che avrebbe abbassato di circa un metro il piano di campagna del proprio terreno al fine di realizzare delle opere abusive. In via di riconvenzione chiese la condanna dell’attore al ripristino dell’originaria quota.

L’adito Tribunale, pronunziando sentenza del 18 aprile 1991, condanno’ il (OMISSIS) a ripristinare l’originaria altimetria del terreno mediante lo scavo per un’altezza di 80 cm e per una fascia di tre metri di larghezza prossima al muro di confine e per tutta la lunghezza dello stesso, rigettando la riconvenzionale.

La Corte di Appello di Cagliari, con sentenza n. 147/2005, accolse il gravame del (OMISSIS) e respinse la domanda del (OMISSIS), condannandolo altresi’ al pagamento delle spese dei due gradi di giudizio. A sostegno di tale decisione la Corte territoriale: a – accerto’ che le opere di riporto terra compiute dal (OMISSIS) non avevano causato danni al muro e che le infiltrazioni al fondo sottostante erano state determinate dal preesistente dislivello; b – sottolineo’ l’erroneita’ del presupposto della decisione del primo giudice a mente del quale il muro di cinta avrebbe avuto anche la funzione di impedire ai proprietari del fondo superiore di guardare nel fondo inferiore; C – nego’ rilevanza – come parametro di valutandone della pretesa immutazione peggiorativa della possibilita’ di veduta – alla preesistente situazione di (im)possibilita’ di esercizio di veduta, dal momento che questa era stata determinata accidentalmente dalla costruzione del muro in questione la quale, a sua volta, era conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente in loco; d – mise in rilievo la carenza di adeguata e convincente motivazione sulla prospettata possibilita’ di eliminare la veduta ritenuta abusiva mediante la elevazione del muro sino a tre metti, giusta quanto disposto dall’articolo 878 cod. civ. ed i suggerimenti contenuti in una consulenza tecnica di ufficio.

Per la cassazione di tale sentenza il (OMISSIS) ha proposto ricorso sulla base di tre motivi ed ha prodotto documentazione relativa alla disciplina urbanistica ed edilizia locale; si e’ costituito il (OMISSIS), resistendo con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 – Va preliminarmente esaminata l’ammissibilita’ della produzione documentale del (OMISSIS) costituita da: 1) la convenzione relativa alla lottizzazione interessante i terreni in causa; 2) la modifica alle norme di attuazione di tale lottizzazione (da cui emergerebbe che le costruzioni dovrebbero mantenere la distanza di 4 metri dal confine); 3) il regolamento edilizio del Comune di Siliqua – ove sono situate le proprieta’ delle parti – confermativo della suddetta distanza minima dai confini.

1/a – Sostiene il ricorrente che detta produzione non violerebbe il divieto dell’articolo 372 c.p.c. in quanto la documentazione atterrebbe alle norme di integrazione del precetto normativo in materia di distanze e quindi sarebbe pur sempre conoscibile – ed acquisibile d’ufficio – anche nel giudizio di cassazione.

2 – La prospettata legittimita’ della produzione e’ priva di valido fondamento dal momento che , da un lato, non sussiste la possibilita’ di equiparare l’acquisizione di ufficio dei regolamenti edilizi – secondo il principio del iura novit curia – sulla base dei quali si fossero fondate sin dall’origine le domande delle parti, alla produzione di documenti che, pur interessando una prospettata violazione di norme urbanistiche, tuttavia preesistevano al giudizio di primo grado – quanto agli atti subb 1) e 2) – o a quello di secondo grado – doc sub 3) – e quindi avrebbero potuto formare oggetto di allegazione quanto meno in grado di appello; dall’altro, in quanto l’indicata documentazione e’ a supporto di una tesi difensiva , sviluppata nei motivi primo e secondo, nuova rispetto a quella che aveva formato la res litigiosa nei pregressi gradi del giudizio di merito (come illustrato nella descrizione del fatto), dal momento che involgeva l’interpretazione della propria originaria domanda come se fosse stata diretta a far rispettare le distanze tra costruzioni, interpretando in tal modo l’opus novum, posto in essere dal (OMISSIS) con l’addossare la terra al muro confinario, alla stregua di un muro di contenimento, soggetto al rispetto delle distanze legali tra costruzioni.

3 – Non vertendosi dunque in un’ipotesi di documenti illustranti fatti sopravvenuti rilevanti per il giudizio, e non interessando , detta produzione, la nullita’ della sentenza o l’ammissibilita’ del ricorso, non trova deroga il divieto di cui all’articolo 372 c.p.c..

4 – Con il primo motivo si deduce la violazione degli articoli 112 e 113 c.p.c., piu’ in generale, del principio iura novit curia in relazione alle produzioni documentali sopra esaminate, lamentando altresi’ la omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia; si deduce altresi’, nello svolgimento del mezzo – segnatamente al fol 23 la violazione degli articoli 873 e 878 cod. civ., come pure dell’obbligo di osservare, nelle costruzioni, le prescrizioni dei piani regolatori – articolo 869 cod. civ.: deduce in proposito parte ricorrente che la decisione della Corte territoriale di riformare la sentenza di primo grado non aveva tenuto conto che la domanda di esso ricorrente, apparentemente diretta ad eliminare la illegittima servitu’ di veduta determinata dall’innalzamento della quota di campagna del confinante, in realta’ avrebbe interessato il rispetto della normativa sulla distanze delle costruzioni dal confine.

4/a – Il motivo non puo’ trovare accoglimento in quanto la sentenza di appello non fa menzione, nella narrativa del fatto, di siffatta prospettazione difensiva da parte del (OMISSIS) per la ragione che essa non aveva formato oggetto di deduzione ne’ in primo ne’ in secondo grado: l’allora attore non aveva invocato il mancato rispetto della normativa – codicistica, integrata con quella di ambito locale – in merito alle distanze della “costruzione” dal confine, avendo invece dedotto la sopravvenuta insufficienza dell’altezza del muro di cinta a seguito dell’alterazione della quota di campagna da parte del (OMISSIS) a impedire vedute dirette sul proprio fondo; conferma la novita’ della domanda anche la lettura del ricorso laddove – fol 2 – si illustra che in primo grado il programma di fabbricazione del Comune di Siliqua era stato richiamato al fine di sottolineare che il muro di cinta doveva avere un’altezza minima di metri 2 e che dunque, era violativa di tale prescrizione amministrativa la condotta del (OMISSIS) che si era fatto lecito di innalzare il proprio piano di campagna, diminuendo la distanza tra quest’ultimo e la cima del muro.

4/b – Inammissibile e’ dunque la prospettazione del (OMISSIS) che, pur ammettendo che la questione delle distanze dal muro di cinta non era stata prospettata, pretenderebbe che la stessa avrebbe dovuto essere valutata d’ufficio dal giudice dell’appello, verificando nel contempo se l’opus novum – costituito dalla trasformazione del muro di cinta in terrapieno – fosse conforme alla disciplina amministrativa locale sulle distanze dal confine.

5 – Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 900 cod. civ. sulla nozione di veduta; dell’articolo 905 cod. civ. sulle distanze tra vedute o lastrici dal fondo del vicino; dell’articolo 878 cod. civ. sulle caratteristiche del muro di cinta; dell’articolo 113 c.p.c. sulla pronunzia secondo diritto; del principio iura novit curia in relazione alle norme tecniche di attuazione della lottizzazione (OMISSIS) in materia di caratteristiche delle recinzioni e in generale, dei principi in materia di servitu’ di veduta; deduce anche l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione.

6 – Con il terzo e strettamente connesso motivo ci si duole della ritenuta omessa pronunzia sulla domanda – subordinata – riproposta da esso ricorrente nel giudizio di appello, diretta a chiedere la condanna del (OMISSIS) all’eliminazione della veduta, pur avendo – la Corte del merito – messo in rilievo che a tal risultato si sarebbe potuto pervenire anche elevando sino a tre metri il muro di cinta, affermando, contrariamente alle risultanze degli atti, che tale soluzione sarebbe stata osteggiata dallo stesso ricorrente.

7 – Premessa la inammissibilita’ della produzione documentale a sostegno di una domanda e di una prospettazione difensive illustrate solo in fase di legittimita’, e la necessaria estensione di tale vizio alla parte del secondo motivo che da esso trae spunto, ed esaminando congiuntamente i tre mezzi, stante la loro logica connessione, va accolto il secondo motivo, pur con le precisazioni appresso esposte.

7/a – Se deve confermarsi il principio, anche recentemente espresso da questa Corte ( Cass. Sez. 2, n. 10167/2011 cui adde Cass. sez 2 n. 23572/2007), secondo cui la semplice esistenza di un terreno sopraelevato, senza che vi sia un parapetto che consenta l’affaccio sul fondo del vicino, esclude l’obbligo di distanziarsi dal fondo predetto a’ sensi dell’articolo 905 c.p.c., tale regula juris deve essere precisata nel senso che l’attivita’ di innovazione della preesistente situazione tra fondi – valutabile ai fini della possibilita’ di affaccio – e’ pero’ riscontrabile nell’innalzamento del piano di campagna se cio’ determini un diverso rapporto con il muro confinario, tale da favorire quell’affaccio prima non possibile.

7/b – Non e’ quindi condivisibile l’assunto dal quale parte la Corte territoriale secondo cui il dislivello, preesistente alla costruzione del muro, avrebbe costituito una servitu’ di veduta reciproca e quindi il proprietario del fondo posto a quota inferiore, non sarebbe stato portatore di un interesse tutelabile all’eliminazione di un inspicere, gia’ in precedenza consentito: in contrario va messo in rilievo che lo spianamento e l’innalzamento del dislivello consentono al vicino l’avvicinamento al muro di cinta prima non consentito, dando luogo ad una situazione compatibile in astratto con l’esercizio di una servitu’ di veduta per opera dell’uomo.

7/c – Negata la validita’ della premessa argomentativa sopra riportata, cade anche l’ulteriore assunto posto a base della gravata decisione, con cui si e’ sottolineato che la funzione del muro di cinta, in caso di fondi a dislivello, non poteva essere anche quella di impedire le vedute: nella fattispecie va invece messo in evidenza che il manufatto non determina di per se’ l’affaccio e quindi non puo’ essere preso, da solo, a parametro della liceita’ della veduta, essendo questa dipendente dalla immutazione dell’uomo che, alterando il piano di campagna del fondo sovrastante, ha modificato il suo rapporto con il colmo del muro.

8 – Il terzo motivo rimane assorbito.

9 – La sentenza va pertanto cassata affidando al giudice del rinvio, sulla base dei principi sopra affermati, l’esame delle concrete modalita’ di affaccio al fine di verificare la compatibilita’ con la fattispecie disciplinata dall’articolo 905 cod. civ.; lo stesso giudice provvedera’ sulle spese del presente procedimento.

P.Q.M.

LA CORTE:
Rigetta il primo motivo; accoglie il secondo e dichiara assorbito il terzo; cassa l’impugnata decisione in relazione al motivo accolto e rinvia per nuovo esame a diversa sezione della Corte di Appello di Cagliari che provvedera’ anche sulle spese del giudizio di legittimita’.