Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente
Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere
Dott. BIANCHI Luisa – Consigliere
Dott. PROTO Cesare Antonio – Consigliere
Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 2203/2007 proposto da:

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

- ricorrente -

contro

COND VIA (OMISSIS) IN PERSONA DEL SUO AMM.RE P. T.;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1867/2005 della CORTE D’APPELLO di TORINO, depositata il 21/11/2005 R.G. 1867/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/01/2013 dal Consigliere Dott. FELICE MANNA;
udito l’Avvocato (OMISSIS) difensore del ricorrente che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PATRONE Ignazio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS), proprietario di un appartamento facente parte del condominio di via (OMISSIS), nonche’ di altre due unita’ immobiliari situate in un basso fabbricato posto all’interno del cortile dello stesso stabile condominiale, e di due autorimesse, immobili tutti, questi ultimi, di cui affermava l’estraneita’ al condominio sia in base all’atto di divisione che aveva frazionato l’originaria proprieta’ unica, sia sulla scorta del regolamento contrattuale che ne era scaturito, impugnava innanzi al Tribunale di Torino la delibera dell’assemblea condominiale del 14.5.1998 approvata a maggioranza, che aveva imputato a tali fondi una parte delle spese gia’ sostenute per l’anno 1997 e di quelle da sostenere nell’anno 1998.

Nel resistere in giudizio il condominio deduceva che gli immobili in questione non erano stati inclusi tra le unita’ facenti parte del condominio perche’ all’epoca di redazione del regolamento essi costituivano un unico locale, che solo successivamente il (OMISSIS) aveva trasformato e suddiviso in due unita’ abitative, collegandole alle fognature condominiali e ai servizi comuni per la somministrazione di acqua, energia elettrica e antenna TV centralizzata, e munendole di un passaggio attraverso l’androne comune. Dette unita’, pertanto, facevano parte del condominio, di cui utilizzavano i servizi comuni.

Con sentenza del 10.12.2003 il Tribunale rigettava la domanda, ritenendo, in conformita’ alle indagini tecniche svolte dal c.t.u. sulla base delle originarie consistenze e rappresentazioni grafiche catastali, che le porzioni immobiliari in oggetto, sebbene non comprese nell’originario regolamento contrattuale,

dovessero essere contemplate nella ripartizione delle spese comuni, secondo il criterio di cui all’articolo 1123 c.c..

L’impugnazione proposta dal (OMISSIS) era respinta dalla Corte d’appello di Torino, con sentenza n.1867 del 21.11.2005.

Riteneva la Corte territoriale, per quanto ancora rileva in questa sede di legittimita’, che le censure che l’appellante aveva mosso alla sentenza di primo grado muovevano dall’assioma che la fattispecie fosse regolata unicamente dal regolamento condominiale di natura contrattuale, allegato all’atto di divisione del 31.7.1959, allorche’ i beni in questione ancora non esistevano nell’attuale loro “consistenza, sicche’ non poteva revocarsi in dubbio che le norme del regolamento dovessero essere rivedute alla luce della mutata destinazione di fatto delle unita’ immobiliari in oggetto. Il che, proseguiva la Corte torinese, se costituiva un valido presupposto per la revisione delle tabelle millesimali, solo indirettamente riguardava il thema decidendum, giacche’ la delibera impugnata non aveva apportato alcuna modifica alle tabelle millesimali, ma aveva soltanto stabilito una diversa ripartizione delle spese ex articolo 1123 c.c., nei confronti di tutte le unita’ immobiliari, incluse quelle di proprieta’ (OMISSIS) non ancora esistenti all’epoca del contratto di divisione e della redazione del regolamento. Cio’ posto, l’inclusione nel condominio anche di tali unita’ immobiliari si doveva trarre dagli accertamenti del c.t.u., effettuati in base agli atti di trasferimento e alle schede catastali d’impianto del fabbricato, risalenti al 1939, e successive variazioni. Aggiungeva, infine, che se qualche servizio comune non fosse stato attribuibile anche alle unita’ di proprieta’ (OMISSIS), sarebbe stato questi a doverne fornire la prova, invece di limitarsi ad una dissociazione del tutto generica, che del resto non trovava riscontro nel verbale dell’assemblea del 14.5.1998, in cui il (OMISSIS), lungi dal protestare il non uso di tutti o di taluni servizi, aveva travato la sua opposizione con l’argomento che in proposito il regolamento condominiale nulla prevedeva al riguardo.

Per la cassazione di tale sentenza (OMISSIS) propone ricorso affidato a tre mezzi d’annullamento.

Il condominio e’ rimasto intimato.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Col primo ed il secondo motivo, unificati dal ricorrente nella trattazione, e’ dedotta, rispettivamente, la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, e l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, “ai sensi dell’articolo 360, c.p.c., n. 5 in relazione agli articoli 61, 115 e 116 c.p.c.”.

Sostiene parte ricorrente che con la delibera impugnata l’assemblea del condominio ha, in realta’, ripartito indistintamente sia nel consuntivo del 1997 che nel preventivo del 1998 tutte le spese, ad eccezione di quelle per il consumo d’acqua, in base ai millesimi di proprieta’, e non in forza dell’uso comune, determinando in tal modo quote di spesa del tutto avulse dall’invocato criterio di cui all’articolo 1123 c.c., a modifica dei millesimi di proprieta’ di cui alla tabella allegata al regolamento condominiale. La delibera, pertanto, non ha modificato il criterio di riparto, che e’ stato anzi confermato in proporzione delle quote millesimali per tutti i condomini, ma ha modificato le quote spettanti a tutti i condomini, tant’e’ che alle quattro unita’ immobiliari del (OMISSIS) sono state attribuite quote di spese generali (oltre che di manutenzione), che in quanto tali, derivando cioe’ dalla diversita’ strutturale della cosa, non possono rientrare nel caso disciplinato dall’articolo 1123 c.c.. Di conseguenza, e al contrario di quanto sostenuto dalla Corte territoriale, la delibera impugnata ha operato a maggioranza una vera e propria modifica della tabella millesimale contenuta nel regolamento contrattuale, in spregio al principio per ci una tale modifica puo’ essere posta in essere solo con il consenso unanime dei condomini.

L’errore della Corte territoriale, prosegue il ricorrente, si e’ esteso anche all’omessa considerazione di altre emergenze istruttorie, come la relazione del c.t.u., nel senso che la Corte ha fondato le sue convinzioni su conclusioni che non sono state evidenziate dall’ausiliario; e che, d’altro canto, la relazione tecnica non puo’ sopperire alla mancanza della prova da parte del soggetto oneratovi. Infatti, come riconosciuto anche nella sentenza impugnata, il mandato al c.t.u. era stato definito fra le parti non al fine di accertare se i due distinti complessi costituissero un condominio, ma al fine di accertare, sulla base di un accordo sopravvenuto per disciplinare i futuri rapporti tra i due gruppi di immobili, le percentuali millesimali da attribuire alle nuove unita’ costituenti il nuovo condominio. La relazione del c.t.u., pertanto, non ha valutato, in conformita’ di un quesito che tale accertamento non le demandava, se i due distinti edifici avessero e godessero di beni e servizi comuni, ma si e’ limitata a considerare le caratteristiche e la conformazione delle varie unita’ al fine di determinare la nuova tabella millesimale, derivante dall’accorpamento di due immobili fino ad allora autonomi.

Inoltre, non vi e’ agli atti alcuna prova che dimostri che tra i due complessi immobiliari vi fossero beni comuni tali da giustificare l’applicazione dell’articolo 1123 c.c., prova che il condominio convenuto non ha mai fornito e che gravava sul condominio, che tale circostanza di fatto ha addotto.

2. – Il terzo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 1135 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, e il vizio motivazionale “ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5, in relazione all’articolo 112 c.p.c.”, atteso che la Corte territoriale, pur avendo menzionato nelle premesse della sentenza d’appello la questione, sollevata dal (OMISSIS), circa l’inesistenza del potere del condominio di estendere le proprie norme a immobili e persone estranei ad esso, ha poi completamente omesso tale accertamento al momento della decisione.

3. – I primi due motivi, da esaminare congiuntamente, sono fondati nei termini che seguono.

3.1. – Condizione – controversa – della domanda e’ l’inclusione del fabbricato di proprieta’ (OMISSIS), fisicamente separato e autonomo rispetto al corpus dello stabile condominiale, nel condominio di via (OMISSIS), inclusione che la Corte territoriale ha tratto da una premessa di fatto e da un giudizio tecnico. La prima, che si evince dalla narrativa della sentenza impugnata, e’ che il fabbricato di proprieta’ (OMISSIS) sorge sul cortile del condominio di via (OMISSIS), ed e’ stato costruito dopo l’edificio condominiale. Il secondo scaturisce da (non meglio precisati in sentenza) accertamenti del c.t.u., effettuati in base agli atti di trasferimento e alle schede catastali d’impianto del fabbricato, risalenti al 1939, nonche’ alle successive variazioni.

Tale metodo di accertamento (peraltro non del tutto perspicuo nel nesso istituito fra la premessa di fatto e il successivo giudizio tecnico) non e’ esatto in rapporto alla corretta interpretazione dell’articolo 1117 c.c..

In base a detta norma, e in linea generale, l’estensione della proprieta’ condominiale ad edifici separati ed autonomi rispetto all’edificio in cui ha sede il condominio puo’ essere giustificata soltanto in ragione di un titolo idoneo a far ricomprendere il relativo manufatto nella proprieta’ del condominio stesso, qualificando espressamente tale bene come ad esso appartenente negli atti in cui, attraverso la vendita dei singoli appartamenti, il condominio risulta costituito (Cass. n. 8012/12).

Quanto al dato – che pure sembra valorizzato dalla sentenza impugnata – della proprieta’ del suolo su cui sorge sia lo stabile comune, sia il separato fabbricato di proprieta’ (OMISSIS), va osservato che l’estensione della comunione al suolo, come dispone l’articolo 1117 c.c., postula che su uno stesso terreno insistano diversi piani o porzioni di piani costituenti un unico edificio, sicche’ le costruzioni fra loro separate, ancorche’ erette su suolo originariamente del medesimo proprietario, non soggiacciono alla presunzione di comunanza posta dalla norma (Cass. n. 2864/83, che da cio’ ha tratto il corollario per cui con il trasferimento dei fabbricati separati e’ alienato pure il suolo sul quale essi sorgono, a meno che l’alienante non costituisca soltanto un diritto di superficie in favore dell’acquirente).

In altri termini, la presunzione ex articolo 1117 c.c., di comunanza del suolo su cui insiste il fabbricato condominiale, non opera in direzione inversa, nel senso che non si presume comune ogni altro edificio, separato e autonomo, eretto sul medesimo suolo su cui e’ sorto lo stabile condominiale. L’originaria appartenenza al medesimo proprietario dell’unico terreno su cui in tempi diversi siano stati costruiti l’edificio condominiale e il fabbricato distinto, non costituisce quest’ultimo come parte del condominio stesso, se cio’ non risulta dal relativo titolo di provenienza.

Pertanto, non essendo stato esplicitato tale riscontro, la sentenza impugnata non resiste alle critiche mosse.

4. – L’accoglimento dei primi due motivi assorbe l’esame del terzo, che ne dipende logicamente.

5. – Per le considerazioni svolte, la sentenza impugnata va cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Torino, che nel decidere il merito si atterra’ ai principi sopra esposti e provvedera’, ai sensi dell’articolo 385 c.p.c., comma 3, anche sulle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi due motivi, assorbito il terzo, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Torino, che provvedera’ anche sulle spese di cassazione.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente
Dott. NUZZO Laurenza – Consigliere
Dott. PROTO Cesare Antonio – Consigliere
Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere
Dott. CORRENTI Vincenzo – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 27333/2008 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e’ difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS);

- ricorrente -

contro

CONDOMINIO VIA (OMISSIS) – (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

- controricorrente -

sul ricorso 7732/2010 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS);

- ricorrente -

contro

CONDOMINIO VIA (OMISSIS) – (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1114 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 27/09/2008 (per il ric. n. 27333/08) e la sent. n. 95 del 6/2/2010 (per il ric. 7732/10);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/02/2013 dal Consigliere Dott. VINCENZO CORRENTI;
Preliminarmente la Corte dispone la riunione dei ricorsi;
udito l’Avvocato (OMISSIS), difensore della ricorrente che si riporta agli atti depositati;
udito l’Avvocato (OMISSIS), difensore del resistente che si riporta agli atti;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio che ha concluso per accoglimento dei ricorsi principali nn. 27333/08 e 7732/10, assorbiti gli incidentali di entrambi i ricorsi.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione regolarmente notificata il condominio di via (OMISSIS) conveniva davanti al tribunale di Chiavari (OMISSIS), proprietaria dell’appartamento interno (OMISSIS) nel piano sottotetto dell’edificio, esponendo che la stessa aveva eseguito lavori di trasformazione di parte del tetto condominiale, in particolare ricavando due balconi a pozzetto annessi alla propria unita’ abitativa. Adducendo la violazione dell’articolo 1102 c.c. chiedeva dichiararsi l’illegittimita’ dei lavori, la condanna alla rimessione in pristino ed ai danni.

La convenuta si costituiva chiedendo il rigetto.

Con sentenza n. 8/2005 il Tribunale dichiarava l’illegittimita’ delle opere e condannava la convenuta alla rimessione in pristino, ai danni in euro 1000,00 ed alle spese, decisione parzialmente riformata dalla Corte di appello di Genova, con sentenza 1114/2008, che limitava la declaratoria di illegittimita’ alla costruzione dei terrazzi a pozzetto, con compensazione di 1/3 dei due gradi, richiamando il principio che le modifiche di parti comuni possono essere apportate dal singolo condomino, indipendentemente dal consenso degli altri, sempre che gli interventi non alterino la destinazione e non comportino impedimento all’altrui pari possibilita’ d’uso e la trasformazione di una parte del tetto di copertura ne modificava la funzione.

Ricorre la (OMISSIS) con quattro motivi, resiste il condominio.

Le parti hanno presentato memorie.

Col primo motivo si denunziano violazione dell’articolo 1102 c.c., I, e articolo 1139 c.c. e vizi di motivazione per avere la Corte territoriale negato la legittimita’ alle opere eseguite.

Col secondo motivo si deduce violazione dell’articolo 1102 c.c., I, per non essere stato considerato il profilo della inesistenza del limite all’uso comune, attesa la preesistenza di due finestre.

Col terzo motivo si denunzia omessa motivazione sull’assenza di impedimento e/o limitazione all’uso comune.

Col quarto motivo si denunzia altra omessa motivazione sulla mancata revisione della condanna risarcitoria.

Con altra citazione del 6.6.2002 (OMISSIS) conveniva davanti al tribunale di Chiavari il condominio di via (OMISSIS) esponendo di essere stata autorizzata a realizzare due terrazzi a pozzetto nella propria mansarda, trasformando due finestre per l’entrata di luce e ricambio dell’aria, autorizzazione ottenuta dall’assemblea del 4.3.2002 con la maggioranza di 676,26 millesimi e la fissazione di modalita’ esecutive, mentre il 24.4.2002 era pervenuta dall’amministratore intimazione a bloccare i lavori per la richiesta di alcuni condomini di assemblea straordinaria, che il 13.5.2002 dichiarava la nullita’ della precedente delibera ed intimava la sospensione dei lavori.

Chiedeva dichiararsi l’invalidita’ di tale ultima delibera e che i lavori, rientrando nella previsione dell’articolo 1102 c.c., non necessitavano di autorizzazione condominiale.

Il condominio si costituiva chiedendo il rigetto.

Con sentenza 16.12.2003 il Tribunale rigettava le domande, decisione confermata dalla Corte di appello di Genova, con sentenza 95/2010 che, affermata la revocabilita’ della prima delibera, nel merito precisava che la trasformazione del tetto comportava un mutamento del prospetto e della sezione e richiamava giurisprudenza di questa Corte sul divieto di innovazioni alle parti comuni in relazione all’articolo 1102 c.c., concludendo nel senso che la realizzazione di un terrazzo ad uso privato, in sostituzione di un tetto ad uso comune, integrava una radicale modifica del bene e non una semplice innovazione.

Ricorre la (OMISSIS) con nove motivi, resiste il condominio.

Le parti hanno presentato memorie.

All’udienza del 30 gennaio 2012 e’ stato concesso termine al condominio per produrre la delibera assembleare di autorizzazione a stare in giudizio, adempimento effettuato.

Col primo motivo si lamenta violazione dei principi in tema di impugnazione delle delibere assembleari ex articolo 1137 c.c. per avere la Corte di appello sbrigativamente dedotto la revocabilita’ mentre la Delib. 13 maggio 2002 non esprime una volonta’ di revoca.

Col secondo motivo si denunzia violazione dei principi in materia di revoca delle delibere assembleari perche’, in subordine, l’invalidita’ e l’inefficacia dovevano essere riconosciute dal giudice e, nella specie, i lavori autorizzati erano iniziati prima della delibera.

Col terzo motivo si lamenta omessa motivazione sul punto della irrevocabilita’ a lavori iniziati.

Col quarto motivo si deduce violazione dell’articolo 112 c.p.c. perche’ la Corte genovese ha indebitamente sconfinato rispetto al tema oggetto della causa per avere dedotto un mutamento del prospetto e della sezione a fronte della domanda di accertamento della legittimita’ delle opere ex articolo 1102 c.c..

Col quinto motivo si denunzia violazione dell’articolo 1102 c.c., I, e dell’articolo 1139 c.c. per avere la Corte territoriale negato la legittimita’ alle opere eseguite.

Col sesto motivo si deduce violazione dell’articolo 1102 c.c., I per non essere stato considerato il profilo della inesistenza del limite all’uso comune, attesa la preesistenza di due finestre.

Col settimo motivo si denunzia violazione dell’articolo 324 c.p.c. e dell’articolo 2909 c.c., in via subordinata, perche’ la sentenza n. 1114 del 27.9.2008 aveva limitato la declaratoria di illegittimita’ alle opere relative alla costruzione dei terrazzini, riconoscendo legittima la realizzazione degli abbaini, con acquiescenza del condominio.

Con l’ottavo motivo si denunzia altra violazione dell’articolo 1102 c.c., sempre in via subordinata, per essere stata ignorata la precedente decisione della stessa Corte di appello.

Col nono motivo si deduce omessa motivazione perche’ la scelta di ignorare la precedente decisione e’ incomprensibile.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La Corte, in pubblica udienza, ha disposto la riunione al procedimento n. 27333/2008 di quello n. 77323/2010, trattandosi sostanzialmente di identica questione tra le stesse parti e per evitare conflitti di giudicato (Cass. nn. 3189/2012, 22631/2011, 3830/2010, 18034/2009, S. U. ord. 28537/2008).

Vanno esaminati congiuntamente i primi tre motivi del primo ricorso ed il quinto ed il sesto del secondo, che meritano accoglimento.

Le sentenze impugnate si fondano sulla radicale (e quindi irreversibile) modifica del bene attraverso la realizzazione di un terrazzo ad uso privato rispetto ad un tetto comune, attesa anche l’irrilevanza della preesistenza di due finestre ma questa Suprema Corte (Cass. nn. 14107 e 14109/2012) ha sostanzialmente ammesso la possibilita’ di modesti tagli del tetto ove non diano luogo a modifiche significative della consistenza del bene, non potendosi proibire la modifica che costituisca un uso piu’ intenso della cosa comune da parte del singolo, anche in assenza di un beneficio collettivo derivante dalla modificazione.

Donde la cassazione con rinvio sul punto per verificare se la costruzione di balconi a pozzetto integri la situazione indicata.

Restano assorbiti il quarto motivo del primo ricorso ed il quarto motivo del secondo.

Quanto alle altre censure, la prima del secondo ricorso non riporta analiticamente le deliberazioni richiamate, contesta apoditticamente la corretta decisione della Corte di appello sulla revocabilita’ delle delibere assembleari e non dimostra l’interesse alla doglianza di fronte alla affermazione che la Delib. 13 maggio 2002 non esprime affatto una volonta’ di revoca.

La seconda non indica i fatti, deduce assiomaticamente un limite insuperabile del potere di revoca non piu’ esercitabile a lavori iniziati, questione che, in astratto, avrebbe potuto legittimare solo una richiesta di danni e non tiene conto che la prima delibera fissava modalita’ esecutive, che implicavano un potere di controllo.

La terza censura e’ solo enunciata e ripropone il tema della irrevocabilita’ a lavori iniziati, infondato per quanto dedotto in relazione al precedente motivo il settimo, l’ottavo ed il nono motivo possono esaminarsi congiuntamente e respingersi sia perche’ non si dimostra l’incompatibilita’ delle due decisioni richiamate, che sembrerebbero avere oggetto diverso (terrazzini ed abbaini) sia perche’ non si dimostra l’interesse alle censure rispetto ad una asserita acquiescenza del condominio.

Donde la cassazione con rinvio delle sentenze sui punti indicati, con assorbimento del quarto motivo di entrambi i ricorsi ed il rigetto delle altre censure.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi tre motivi del primo ricorso, il quinto ed il sesto del secondo, dichiara assorbiti il quarto motivo del primo ricorso ed il quarto motivo del secondo, rigetta le altre censure, cassa le sentenze in relazione ai motivi accolti e rinvia per nuovo esame e per le spese ad altra sezione della Corte di appello di Genova.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AGRO’ Antonio – Presidente
Dott. SERPICO Francesco – rel. Consigliere
Dott. IPPOLITO Francesco – Consigliere
Dott. CONTI Giovanni – Consigliere
Dott. DI SALVO Emanuele – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);
avverso la sentenza n. 10388/2011 CORTE APPELLO di ROMA, del 05/03/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 05/02/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO SERPIGO;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. E. CESQUI che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso;
Udito il difensore che insiste.

RITENUTO IN FATTO E CONSIDERATO IN DIRITTO

Sull’appello proposto da (OMISSIS) avverso la sentenza del Tribunale monocratico di Roma in data 19-10-2011 che, all’esito di giudizio abbreviato.

Lo aveva dichiarato colpevole del reato di evasione dagli arresti domiciliari ex articolo 385 c.p. e lo aveva condannato alla pena di mesi otto di reclusione, la Corte di Appello di Roma, con sentenza in data 5-03-2012, in riforma del giudizio di 1 grado, concesse le attenuanti generiche giudicate equivalenti alla recidiva, riduceva la pena a mesi quattro e giorni venti di reclusione, confermando nel resto.

Avverso tale sentenza il (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione, deducendo a motivi del gravame, tramite il proprio difensore, l’omessa motivazione in ordine all’invocata assoluzione perche’ il fatto non sussiste, posto che, all’atto dell’intervento dei verbalizzanti, egli si trovava all’interno del condominio ove era sita la sua abitazione in cui era agli arresti domiciliari, di guisa che egli si trovava in un luogo, comunque, di pertinenza della detta sua abitazione, ovvero a questa assimilabile.

Il ricorso va dichiarato inammissibile per manifesta infondatezza dei motivi addotti. Consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma equitativamente determinata in euro MILLE/00= in favore della cassa delle ammende.

Ed invero, come esattamente ha ribadito la Corte capitolina,la condotta dell’imputato vale ad integrare oggettivamente e soggettivamente il reato di evasione di cui all’articolo 385 c.p., comma 3.

Al riguardo, giova ribadire il principio di diritto, affermato anche di recente da questo giudice di legittimita’, secondo cui, in punto di elemento oggettivo, in caso di evasione cd. “impropria”, la condotta e’ individuata nell’allontanamento dal luogo in cui si ha l’obbligo di rimanere secondo la decisione ed il relativo provvedimento dell’AG, la cui osservanza integra l’oggetto dell’interesse tutelato dalla norma in esame.

Del pari va ribadito il concetto di abitazione, individuata come luogo dove rimanere agli arresti che deve correttamente intendersi come il luogo in cui la persona conduce la vita domestica e privata, con esclusione di ogni altra appartenenza, quali cortili, giardini, terrazze che non rappresentino sostanziali e formali pertinenze in senso civilistico dell’immobile in cui si e’ agli arresti domiciliari, ossia elementi integranti non solo caratteri di essenziale funzionalita’ dell’immobile ma di questo costituente staticamente elemento imprescindibilmente collegato in detto carattere di funzionalita’ alla cosa principale. Di qui ne deriva che le aree condominiali in genere (ivi compresi androni del palazzo in cui e’ sito l’ abitazione in cui e’ agli arresti il soggetto attivo) non possono essere considerate pertinenze della predetta abitazione non costituendo ne’ parte integrante ne’ pertinenza esclusiva di essa.

Di qui la conseguenza giuridicamente corretta, ai fini della rilevanza penale della condotta in subiecta materia, secondo cui ogni allontanamento abusivo, ancorche’ limitato nello spazio e nel tempo, integra il reato (cfr. in termini Cass. pen. Sez. 6 , 30-7-2007, n. 30983, PG in proc. Dilernia). Conclusivamente, integra il reato di evasione qualsiasi allontanamento dal luogo degli arresti domiciliari senza autorizzazione da parte dell’Autorita’ competente, al controllo e vigilanza della misura, non assumendo alcun rilievo, a tal fine, ne’ la sua durata, ne’ la distanza dello spostamento, ne’ i motivi che abbiano indotto il soggetto a tale condotta ad eccezione di comprovato stato di necessita’ ex articolo 54 c.p. (cfr. da ultimo Cass. pen. Sez. 6 , 27-02-2012, n. 1179, PG in proc.Fedele).

P.Q.M.

DICHIARA inammissibile il ricorso e CONDANNA il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro MILLE/00= in favore della cassa delle ammende.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente
Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere
Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere
Dott. PROTO Cesare Antonio – rel. Consigliere
Dott. MANNA Felice – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 2168/2007 proposto da:

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), (OMISSIS) C.F. (OMISSIS), (OMISSIS) C.F. (OMISSIS), QUALI EREDI DI (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);

- ricorrenti -

contro

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);

- controricorrenti -

e contro

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);

- intimati -

avverso la sentenza n. 3134/2006 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 13/10/2006 n. R. G. 2204/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/01/2013 dal Consigliere Dott. CESARE ANTONIO PROTO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PATRONE Ignazio che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nel 1988 (OMISSIS) e (OMISSIS) adivano il Tribunale di Napoli chiedendo che fosse ordinato a (OMISSIS) di eliminare il cancello e tutte le opere che impedivano l’accesso al lastrico solare condominiale del fabbricato in (OMISSIS).

Con sentenza del 20/3/1993 il Tribunale accertava la condominialita’ del lastrico, ma accoglieva la domanda di usucapione formulata in via riconvenzionale dalla (OMISSIS).

La Corte di Appello di Napoli con sentenza del 21/6/1996 annullava la sentenza per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i condomini e rimetteva la causa al primo giudice. La causa era riassunta con atto di riassunzione del 13/9/1996 da (OMISSIS) e (OMISSIS) e dal di lei coniuge (OMISSIS) che chiedevano la condanna di (OMISSIS) e di (OMISSIS), coniugi in regime di comunione familiare, all’eliminazione del cancello e di tutte le opere che impedivano l’accesso ai lastrici solari, oltre al risarcimento dei danni, previa esclusione dell’invocata usucapione.

I convenuti si costituivano, riproponevano la domanda di usucapione e chiamavano in causa i loro danti causa (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) per essere da loro garantiti in caso di accoglimento della domanda attrice e per ottenere la riduzione del prezzo pagato per l’acquisto dell’unita’ immobiliare; si costituivano (OMISSIS) e (OMISSIS) chiedendo il rigetto delle domande contro di loro proposte.

Si costituivano inoltre (OMISSIS) e (OMISSIS) (o (OMISSIS)) (OMISSIS), proprietari del primo piano del fabbricato sostenendo la condominialita dei lastrici.

Il Tribunale di Torre Annunziata con sentenza del 12/2/2003:

- accertava la condominialita’ dei lastrici, risultante dall’atto di provenienza costituito dal testamento di (OMISSIS) del 25/11/1924;

rigettava la domanda riconvenzionale di usucapione dei coniugi (OMISSIS)- (OMISSIS) ritenendo non maturato il possesso ventennale in quanto l’immobile era stato acquistato nel (OMISSIS) e il giudizio era iniziato nel 1988;

- condannava i convenuti alla rimozione delle opere che impedivano l’accesso ai lastrici solari.

Proponevano appello i coniugi (OMISSIS)- (OMISSIS); proponevano appello incidentale sia (OMISSIS) e (OMISSIS), sia (OMISSIS) e (OMISSIS) (o (OMISSIS)) (OMISSIS), sia (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS).

La Corte di Appello di Napoli con sentenza del 13/10/2006 per quanto qui ancora interessa in relazione ai motivi di ricorso, dopo avere valutato le prove testimoniali di coloro che avevano proposto la riconvenzionale di usucapione, confermava la sentenza di primo grado che aveva escluso che fosse decorso il tempo necessario per l’usucapione del lastrico solare da parte dei coniugi (OMISSIS) – (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), quali eredi del defunto (OMISSIS) propongono ricorso affidato a tre motivi.

(OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) resistono con controricorso.

Sono rimasti intimati (OMISSIS), (OMISSIS) (o (OMISSIS)) (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e (OMISSIS), nonche’ i coeredi del defunto (OMISSIS), ossia (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS).

MOTIVI DELLA DECISIONE

Occorre premettere che al presente ricorso e’ applicabile l’articolo 366-bis c.p.c., introdotto dal Decreto Legislativo n. 40 del 2006, articolo 6 e che i quesiti sono stati formulati.

1. Con il primo motivo i ricorrenti deducono la violazione e falsa applicazione dell’articolo 1142 c.c. sostenendo che erroneamente sarebbe stata disapplicata la presunzione di possesso intermedio stabilita dall’articolo 1142 c.c. sul presupposto che l’atto di divisione del 1961 non fosse stato idoneo a fare venire meno la costituita condominialita’ del lastrico; invece, secondo i ricorrenti, se all’atto di divisione fosse stato dato il giusto valore probatorio, avrebbe dovuto essergli attribuito il valore di prova dell’inizio del possesso da tale data, posto che il possesso puo’ essere acquisito anche a seguito di un atto traslativo di proprieta’ nullo con la conseguenza gli altri condomini avrebbero dovuto provare che il possesso non si era protratto con continuita’ dal 1961; i ricorrenti formulano quesito diretto a stabilire se la sentenza sia censurabile per violazione e falsa applicazione dell’articolo 1142 c.c. per non avere applicato tale norma pur in presenza di un documento in grado di dimostrare con certezza l’inizio del possesso.

1.1 Il motivo e’ infondato.

Il Giudice di Appello ha rilevato che l’atto di divisione del 1961, con il quale a (OMISSIS) erano assegnati in proprieta’ i lastrici di copertura, era intervenuto non tra tutti, ma tra alcuni condomini ed era inidoneo ad attribuire l’esclusiva proprieta’ dei lastrici perche’ in contrasto con la natura condominiale che era stata attribuita ai lastrici con precedente titolo (il testamento del 1924).

La Corte territoriale ha aggiunto che l’atto non poteva costituire prova del possesso esclusivo ad usucapionem in quanto, ai fini del possesso utile all’usucapione rileva “un profilo di fatto e non le mere previsioni di un contratto” alle quale “potrebbe attribuirsi unicamente valenza rafforzativa di un convincimento ex articolo 116, comma 2, da fondarsi su latri elementi: il che non e’ stato nel caso di specie”.

Pertanto il giudice di appello ha giustamente negato valore, ai fini della prova del possesso esclusivo dei lastrici, ad un documento che non riconosceva (a (OMISSIS), dante causa di coloro che avevano venduto il bene ai coniugi (OMISSIS) – (OMISSIS)) un possesso, ma un diritto esclusivo sui lastrici che invece non gli poteva essere trasferito.

Il vizio di violazione o falsa applicazione di norme di diritto – deducibile come motivo di ricorso per cassazione osservando il principio dell’indicazione analitica delle ragioni di doglianza – deve essere denunciato mediante una circostanziata critica delle soluzioni adottate dal giudice del merito nel risolvere le questioni giuridiche poste dalla controversia (tra le tante, Cass., 18/5/2005, n. 10385).

Nel ricorso invece si sostiene che sussisterebbe violazione dell’articolo 1142 c.c. perche’ non sarebbe stata data rilevanza, per la prova del possesso, al predetto documento, ma questa censura, da un lato, non attinge la ratio decidendi per la quale quel documento era inidoneo a provare una situazione di fatto corrispondente al possesso e, dall’altro, esula dall’area dell’esatta applicazione di norma di diritto, ricadendo nella tipica valutazione di merito la cui censura e’ possibile solo sotto l’aspetto del vizio di motivazione.

In particolare, quanto alla prova dell’usucapione questa Corte ha ripetutamente affermato che l’accertamento relativo al possesso “ad usucapionem”, alla rilevanza delle prove ed alla determinazione del decorso del tempo utile al verificarsi dell’usucapione e’ devoluto al giudice del merito ed e’ incensurabile in sede di legittimita’ se sorretto da motivazione congrua ed immune da vizi logici (v. ex multis Cass. 21/02/2007 n. 4035; Cass. 27/1/2011 n. 1899, in motivazione).

Ne’ una diversa conclusione potrebbe trarsi anche a volere interpretare la censura come violazione non gia’ dell’articolo 1142 c.c., ma dell’articolo 1143 c.c. che stabilisce la presunzione di possesso anteriore a favore del possessore attuale che abbia un titolo a fondamento del suo possesso (perche’ in tal caso il possesso si presume dalla data del titolo); nella fattispecie, l’acquisto da parte di chi agisce per l’usucapione e’ avvenuto nel 1980 e al momento della proposizione della domanda (1988) non era decorso ne’ il termine ventennale ne’ il termine decennale.

2. Con il secondo motivo i ricorrenti deducono l’omessa motivazione e sostengono che erroneamente il giudice di appello avrebbe preteso la prova dell’acquisto per usucapione da parte di essi ricorrenti, mentre l’onere di dimostrare l’interruzione del possesso dal 1961 (atto di divisione) al 1988 (domanda di usucapione) gravava sui soggetti che erano stati convenuti con la riconvenzionale di usucapione; la Corte di appello, inoltre, avrebbe omesso ogni valutazione circa le dichiarazioni dei testi di parte attrice in primo grado e circa le risultanze istruttorie e non avrebbe motivato in ordine alle dichiarazione dei testi di controparte, pur essendo necessaria la prova contraria alla presunzione di possesso.

2.1 Il motivo muove dal presupposto che la difesa degli odierni ricorrenti non fosse onerata della prova del possesso ad usucapionem e su questa erronea premessa (erronea perche’ la prova incombe su chi agisce per ottenere la declaratoria di usucapione) conclude che la Corte di Appello avrebbe omesso ogni valutazione in ordine alle dichiarazioni rese dai testi di controparte che avrebbero dovuto contraddire la presunzione di possesso.

Il motivo e’, quindi, inammissibile in quanto non attinge la ratio decidendi della decisione: la Corte di Appello ha espressamente e motivatamente escluso che fosse provato il possesso esclusivo iniziale (cosi’ come un possesso ultraventennale sulla base delle testimonianze rese da testi degli attori in riconvenzionale) essendo a tale scopo inidoneo l’atto di divisione del 1961 (v. pag. 11 della sentenza) e solo ad abundantiam ha aggiunto che quand’anche si dovesse supporre una prova del possesso iniziale, la relativa presunzione sarebbe contraddetta dagli elementi di prova orale e documentale.

3. Con il terzo motivo i ricorrenti deducono il vizio di insufficiente e contraddittoria motivazione sostenendo che le testimonianze di parte avversa non avrebbero potuto sovvertire la presunzione di possesso emergente dall’atto di divisione in quanto le loro dichiarazioni erano inattendibili e contraddette dai testi di parte attrice nella domanda di usucapione.

3.1 Anche questo motivo e’ inammissibile in quanto pur essendo coerente con il percorso logico argomentativo dei ricorrenti, e’ tuttavia del tutto estraneo rispetto a quello correttamente seguito dal giudice di appello il quale, avendo ritenuto non raggiunta la prova di un possesso esclusivo ultraventennale, non aveva necessita’ alcuna di valutare le prove testimoniali (che affermavano l’esercizio del possesso da parte degli altri condomini) offerte dai convenuti con la domanda riconvenzionale di usucapione, essendo sufficiente rilevare l’inidoneita’, per la prova del possesso, delle prove testimoniali offerte da chi pretendeva l’accertamento dell’usucapione.

4. In relazione ai vizi di motivazione di cui al secondo e terzo motivo i ricorrenti formulano un quesito diretto a stabilire se la sentenza sia censurabile per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sulla sussistenza di elementi probatori in grado di sovvertire la presunzione di possesso dell’articolo 1142 c.c., sul presupposto che la prova della mancanza di effettivita’ e continuita’ del possesso dovesse essere fornita dalle parti che si opponevano all’usucapione e che la prova non era stata fornita.

Il quesito non e’ pertinente in quanto non attiene ad un vizio di motivazione relativo alla ratio decidendi della sentenza appellata, ma “ricostruisce” un vizio di motivazione partendo dal presupposto che avrebbe dovuto essere applicata la presunzione di possesso intermedio di cui all’articolo 1142 c.c. con la conseguenza che il giudice avrebbe dovuto motivare sugli elementi istruttori contrastanti con tale presunzione. Tuttavia, come detto, nell’ordito motivazionale della sentenza si prescinde dall’applicazione dell’articolo 1142 c.c. perche’ si esclude un possesso iniziale risalente a data compatibile con il decorso del termine ventennale (o anche decennale) per l’usucapione.

5. In conclusione il ricorso deve essere rigettato con la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti a pagare ai controricorrenti (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) le spese di questo giudizio di cassazione che liquida in euro 2.200,00 di cui euro 200,00 per esborsi.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente
Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere
Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere
Dott. PROTO Cesare Antonio – Consigliere
Dott. CARRATO Aldo – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso (iscritto al N.R.G. 5456/07) proposto da:

(OMISSIS) (C.F. (OMISSIS)), rappresentata e difesa, in virtu’ di procura a margine del ricorso, dagli Avv.ti (OMISSIS) e (OMISSIS) ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in (OMISSIS);

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) nato a (OMISSIS) rappresentato e difeso, in virtu’ di procura speciale in calce al controricorso, dall’Avv. (OMISSIS) ed elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avv. (OMISSIS);

- controricorrente -

e

(OMISSIS) e (OMISSIS);

- intimati -

Avverso la sentenza della Corte di appello di Venezia n. 67 del 2006, depositata il 12 gennaio 2006 (e non notificata);
Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 9 gennaio 2013 dal Consigliere relatore Dott. Aldo Carrato;
udito l’Avv. (OMISSIS) (per delega) nell’interesse della ricorrente;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PATRONE Ignazio, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 23 maggio 1994, non iscritto a ruolo, e successivamente riassunto e notificato il 12 luglio 1994, i sigg. (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), quali proprietari di tre porzioni immobiliari comprese nel fabbricato sito in (OMISSIS), assumevano che la signora (OMISSIS), proprietaria di una unita’ immobiliare al terzo piano, aveva costruito, nel (OMISSIS), un’altana in legno, senza ottenere la preventiva autorizzazione dei comproprietari ed in violazione dell’articolo 1102 c.c., in quanto insisteva su parte comune dell’edificio ed ostruiva una botola condominiale di accesso al tetto, oltre che dell’articolo 1127 c.c., commi 2 e 3, siccome comportava un pregiudizio per le condizioni statiche e per l’aspetto architettonico dell’edificio; tanto premesso, convenivano, dinanzi al Tribunale di Venezia, la predetta signora (OMISSIS) al fine di sentirla condannare alla demolizione dell’altana con conseguente riduzione in pristino e al risarcimento dei danni previo accertamento della illegittimita’ dell’edificazione, instando, in subordine, per il pagamento dell’indennita’ loro spettante “ex lege”, con rivalutazione ed interessi. Nella costituzione della indicata convenuta (che insisteva per il rigetto della domanda sul presupposto che ella aveva esercitato legittimamente il proprio diritto di sopraelevazione ex articolo 1127 c.c., senza comportare alcun tipo di pregiudizio per l’edificio condominiale), all’esito dell’istruzione probatoria (nel corso della quale veniva anche espletata c.t.u.), il Tribunale adito, con sentenza n. 1479 del 2001, accoglieva la domanda attorea e condannava la (OMISSIS) alla demolizione ed asportazione del manufatto nonche’ alla riduzione in pristino della situazione preesistente a spese della stessa, condannando, inoltre, il sig. (OMISSIS) a corrispondere alla stessa convenuta la complessiva somma di lire 1.833.000, oltre interessi legali dalla pronuncia al soddisfo, quale importo equivalente alla meta’ dell’esborso necessario alla sostituzione di una vecchia colonna, ponendo a carico della medesima (OMISSIS) le spese complessive del giudizio.

Interposto appello da parte della predetta (OMISSIS) e nella resistenza di tutti gli appellati, la Corte di appello di Venezia, con sentenza n. 67 del 2006 (depositata il 12 gennaio 2006), rigettava il gravame e condannava la stessa appellante anche alla rifusione delle spese del giudizio di secondo grado. A sostegno dell’adottata decisione, la Corte veneta ravvisava l’infondatezza del formulato appello sul presupposto dell’inapplicabilita’, nella specie, del disposto di cui all’articolo 1127 c.c., nel mentre sussistevano le condizioni per rilevare l’applicabilita’ dell’articolo 1120 c.c. (senza che potesse ritenersi ricorrente un vizio di ultrapetizione), non potendosi qualificare l’altana per cui era controversia come una sopraelevazione.

Nei confronti della menzionata sentenza ha proposto ricorso per cassazione la signora (OMISSIS), riferito a tre motivi, avverso il quale si e’ costituito, con controricorso, in questa sede di legittimita’ il solo intimato (OMISSIS), mentre gli altri due non hanno svolto attivita’ difensiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo del ricorso (non assoggettato, “ratione temporis”, alla disciplina di cui all’articolo 366 bis c.p.c., poiche’ con esso risulta impugnata una sentenza pubblicata il 12 gennaio 2006 e, quindi, antecedentemente al 2 marzo 2006) la ricorrente ha denunciato, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, la violazione dell’articolo 1127 c.c., in relazione alla qualificazione della costruzione dedotta in controversia. In particolare, con questa censura, la difesa della (OMISSIS) si duole della esclusione, con la sentenza impugnata, della riconducibilita’ dell’altana nel concetto di “nuova fabbrica”, sul ritenuto presupposto che la stessa non sia configurabile come una sopraelevazione, la cui costruzione e’ considerata ammessa alle condizioni stabilite dal richiamato articolo 1127 c.c.. Secondo la prospettazione della ricorrente questa ricostruzione della Corte veneziana sarebbe errata perche’ la costruzione di una “nuova fabbrica” sopra il tetto a falde dell’edificio condominiale, la cui entita’ materiale e funzionale non viene neppure in minima parte incisa, costituirebbe una espressione del diritto di sopraelevazione spettante al proprietario dell’ultimo piano, requisiti questi che sarebbero riconoscibili all’altana dedotta in controversia come costruita dalla medesima ricorrente, la quale, peraltro, non sarebbe idonea a privare gli altri condomini delle potenzialita’ di uso della parte di tetto occupata dalla struttura dell’altana stessa (che non potrebbe essere diversa da quella della protezione del fabbricato).

2. Con il secondo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione della medesima norma di cui all’articolo 1127 c.c., sotto l’ulteriore profilo della ravvisata erroneita’ della sentenza impugnata nella parte in cui era stato escluso che l’altana potesse essere considerata “nuova fabbrica” in sopraelevazione, poiche’ quest’ultima non si sarebbe potuta identificare con una costruzione inidonea a comportare l’aumento dell’altezza del fabbricato (rimanendo al di sotto del manto di copertura da sollevare di pari misura).

2.1. I primi due motivi possono essere esaminati congiuntamente siccome strettamente connessi.

Essi sono destituiti di fondamento e devono, percio’, essere rigettati. Innanzitutto e’ opportuno definire la natura e la struttura dell’altana, che costituisce un manufatto particolare tipico, soprattutto (ma non solo), della citta’ di Venezia (e la controversia in esame e’ riferita proprio ad una costruzione di questo genere sita nel capoluogo Veneto). L’altana (chiamata anche “belvedere”) e’, in sostanza, una piattaforma o loggetta realizzata (di regola in legno, con sua relativa precarieta’) nella parte piu’ elevata di un edificio (ed alla quale si accede, in genere, dall’abbaino, altro tipico elemento dell’architettura veneziana), che, in alcuni casi, puo’ anche sostituire il tetto e che, a differenza delle terrazze e dei balconi, non sporge, di norma, rispetto al corpo principale dell’edificio di pertinenza.

Orbene, secondo la condivisibile giurisprudenza assolutamente prevalente di questa Corte (cfr., ad es., Cass. n. 2865 del 2008 e Cass. n. 19281 del 2009), la sopraelevazione di cui all’articolo 1127 c.c. si configura nei casi in cui il proprietario dell’ultimo piano dell’edificio condominiale esegua nuovi piani o nuove fabbriche in senso proprio ovvero trasformi locali preesistenti aumentandone le superfici e le volumetrie, ma non anche quando egli intervenga con opere di trasformazione relative all’utilizzazione del tetto che, per le loro caratteristiche strutturali (come quelle riconducibili ad un manufatto che occupi parzialmente la superficie del tetto stesso senza costituire un innalzamento, in senso stretto, in continuita’ ed in sovrapposizione rispetto all’ultimo piano), siano idonee a sottrarre il bene comune alla sua destinazione in favore degli altri condomini e ad attrario nell’uso esclusivo del singolo condomino. In tal senso, quindi, ai sensi del citato articolo 1127 c.c., costituisce “sopraelevazione” soltanto l’intervento edificatorio che comporti lo spostamento in alto della copertura del fabbricato condominiale, mediante occupazione della colonna d’aria soprastante. E, del resto, la giurisprudenza di questa Corte e’ concorde anche nel rilevare che, in tema di condominio, sono legittimi, ai sensi dell’articolo 1102 c.c., sia l’utilizzazione della cosa comune da parte del singolo condomino con modalita’ particolari e diverse rispetto alla sua normale destinazione, purche’ nel rispetto delle concorrenti utilizzazioni, attuali o potenziali, degli altri condomini, sia l’uso piu’ intenso della cosa, purche’ non sia alterato il rapporto di equilibrio tra tutti i comproprietari, dovendosi a tal fine avere riguardo all’uso potenziale in relazione ai diritti di ciascuno, con la conseguenza che, per converso, deve qualificarsi illegittima la trasformazione u’ anche solo di una parte – del tetto dell’edificio in terrazza ad uso esclusivo del singolo condomino, risultando in tal modo alterata la originaria destinazione della cosa comune, sottratta all’utilizzazione da parte degli altri condomini (cfr., ad es., Cass. n. 1737 del 2005; Cass. n. 24414 del 2006 e Cass. n. 5753 del 2007).

La Corte territoriale si e’ correttamente uniformata ai richiamati principi escludendo che l’altana potesse costituire propriamente una sopraelevazione, continuando a fungere da copertura dell’edificio la parte di tetto su cui insiste la sua struttura e, ancorche’ essa sia qualificabile come una costruzione, non rappresenta, pero’, l’espressione del diritto di sopraelevazione da intendere nei precisati sensi (diversamente dal modo in cui e’ stato invocato dalla ricorrente). Il giudice di appello ha, infatti, accertato, in virtu’ di un percorso argomentativo esaustivo e logico fondato su idonei accertamenti di fatto avallati anche dalle risultanze della c.t.u., che non poteva ritenersi intervenuta l’edificazione di un nuovo piano o, comunque, di una nuova fabbrica, consistendo l’altana, piuttosto, in una modifica della situazione preesistente mediante una diversa ed esclusiva utilizzazione di una parte della porzione comune con relativo impedimento agli altri condomini dell’inerente uso (con correlata violazione del divieto stabilito dall’articolo 1120 c.c., comma 2), essendo indubbio che gli altri condomini erano rimasti privati delle potenzialita’ di uso (come quelle, ad es., riconducibili alla possibilita’ di installazione di antenne e alla riparazione o manutenzione della copertura stessa) della parte di tetto occupata dalla struttura dell’altana a beneficio esclusivo della (OMISSIS).

Ne’ coglie nel segno l’argomentazione prospettata dalla ricorrente secondo cui, ai fini della qualificazione dell’altana come sopraelevazione, si sarebbe dovuto tener conto anche del disposto di cui all’ultimo comma dell’articolo 1127 c.c. (che disciplina i criteri di computo dell’indennita’ da corrispondere agli altri condomini in relazione al valore attuale dell’area da occuparsi), in virtu’ del quale si dovrebbe considerare come sopraelevazione ogni “nuova fabbrica”, la cui superficie utile, di calpestio, si vada ad aggiungere alle superfici preesistenti e si ponga sopra la linea terminale dell’ultimo piano preesistente.

Invero, deve, innanzitutto, considerarsi che il concetto generale di “sopraelevazione” e’ evincibile dal comma 1 del citato articolo 1227 c.c., il quale pone riferimento all’attivita’ di “elevazione” di nuovi piani o nuove fabbriche, mentre nei commi successivi esso viene meramente richiamato ad altri fini. L’uso del termine “elevazione” (e non di “utilizzazione”) implica – come gia’, oltretutto, evidenziato precedentemente – la conseguenza che la nuova costruzione debba necessariamente connotarsi per la sua idoneita’ a produrre un sollevamento ovvero un innalzamento ad un’altezza superiore rispetto al piano originario, mediante l’occupazione della colonna d’aria soprastante. La disposizione dell’ultimo comma dello stesso articolo 1127 c.c., nella parte in cui pone riferimento “all’area da occuparsi con la nuova fabbrica” e’ diretta, in effetti, a dettare un semplice criterio di calcolo dell’indennita’ da corrispondere agli altri condomini in caso di sopraelevazione in senso stretto e la parte finale di detto comma avalla tale interpretazione, imponendo a colui che esegue una sopraelevazione l’obbligo di mantenere i diritti di uso e godimento che i condomini avevano in precedenza sulla copertura. Il riferimento specifico del comma in questione al lastrico solare, di cui si impone l’obbligo della ricostruzione nel caso in cui preesista alla sopraelevazione, ha la mera funzione di evidenziare l’impossibilita’ di interscambiabilita’ di un tipo di copertura rispetto ad un altro e di impedire, cosi’, al proprietario dell’ultimo piano di sostituire il lastrico con altra forma di copertura (come potrebbe essere, ad es., quella di un tetto a falde).

3. Con il terzo ed ultimo motivo la ricorrente ha censurato la sentenza impugnata, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, per la violazione dell’articolo 1120 c.c. e la falsa applicazione dell’articolo 1102 c.c., nonche’ per la carenza e, comunque, insufficienza di motivazione in relazione al punto decisivo della controversia riferito alla ritenuta circostanza che la costruzione dell’altana impediva agli altri condomini di far uso della parte del tetto occupata da tale manufatto (ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5).

3.1. Anche questo motivo e’ privo di fondamento e va, percio’, disatteso.

Secondo la ricostruzione dedotta dalla ricorrente, l’utilizzazione dello spazio aereo sovrastante il tetto comune, mentre non incide minimamente sulla struttura, sulla conformazione e sulla funzione dello stesso, consente al singolo condomino un miglior godimento della cosa comune alla quale ha apportato a proprie spese un incremento costituito dall’altana, la quale non sarebbe idonea a modificare ne’ ad alterare la destinazione propria del tetto ne’ ad impedire agli altri condomini di farne uso, secondo il loro diritto.

La riferita prospettazione non e’ meritevole di adesione.

Per quanto gia’ evidenziato in relazione ai primi due motivi del ricorso ed escluso che l’altana possa essere qualificata come una sopraelevazione in senso proprio, la Corte di appello di Venezia, sulla base di una valutazione di merito adeguatamente motivata e riscontrata da conferenti accertamenti in punto di fatto, ha appurato che, mediante l’installazione arbitraria dell’altana ed in assenza di qualsiasi autorizzazione legale da parte della collettivita’ condominiale, la ricorrente aveva illegittimamente occupato, a suo esclusivo vantaggio, un parte condominiale, sottraendola all’utilizzazione e godimento da parte degli altri condomini. In tal senso, percio’, il giudice di secondo grado si e’ uniformata al piu’ convincente orientamento giurisprudenziale di questa Corte (cfr., soprattutto, Cass. n. 4466 del 1997; Cass. n. 1737 del 2005; Cass. n. 5753 del 2007, cit., e Cass. n. 14950 del 2008), al quale si aderisce, in virtu’ del quale, in tema di condominio, la sostituzione integrale o parziale del tetto – cosi’ come la sua permanente occupazione in parte con la sovrapposizione di altro manufatto – ad opera del proprietario dell’ultimo piano di un edificio condominiale, con una diversa copertura (terrazza od altra struttura equivalente, come potrebbe essere proprio un’altana) che pur non eliminando l’assolvimento della funzione originariamente svolta dal tetto stesso, valga ad imprimere al nuovo manufatto, per le sue caratteristiche strutturali e per i suoi annessi, anche una destinazione ad uso esclusivo dell’autore dell’opera, costituisce alterazione della destinazione della cosa comune e non puo’ considerarsi insita nel piu’ ampio diritto di sopraelevazione spettante al proprietario dell’ultimo piano.

In altri termini, qualora il proprietario dell’ultimo piano di un edificio condominiale provveda a modificare una parte del tetto condominiale trasformandola in terrazza (od occupandola con altra struttura equivalente od omologa) a proprio uso esclusivo, tale modifica e’ da ritenere illecita non potendo essere invocato l’articolo 1102 c.c., poiche’ non si e’ in presenza di una modifica finalizzata al migliore godimento della cosa comune, bensi’ all’appropriazione di una parte di questa che viene definitivamente sottratta ad ogni possibilita’ di futuro godimento da parte degli altri, non assume alcun rilievo il fatto che la parte di tetto sostituita od occupata permanentemente continui a svolgere una funzione di copertura dell’immobile.

4. In definitiva, alla stregua delle complessive ragioni esposte, il ricorso deve essere integralmente respinto. Si ravvisano, tuttavia, alla stregua della complessita’ delle questioni giuridiche trattate e della peculiarita’ della controversia (con riferimento anche alla particolarita’ della costruzione venuta in considerazione, sulla quale non constano precedenti di questa Corte), giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese relative al presente giudizio di legittimita’ tra le parti costituite, mentre non occorre adottare alcuna pronuncia in ordine al rapporto processuale intercorso tra la ricorrente e le altre parti intimate, che non hanno svolto attivita’ difensiva in questa sede.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa integralmente, tra le parti costituite, le spese del presente giudizio.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente
Dott. MATERA Lina – Consigliere
Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere
Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere
Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 31669/2006 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), nella qualita’ di eredi di (OMISSIS), elettivamente domiciliate in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CORTE DI CASSAZIONE, rappresentate e difese dall’avvocato (OMISSIS);

- ricorrenti -

contro

(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 3985/2005 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 23/09/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/11/2012 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;
udito l’Avvocato (OMISSIS), difensore delle ricorrenti che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito l’Avvocato (OMISSIS), difensore dei resistenti che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DEL CORE Sergio, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS) con atto di citazione in riassunzione del 20 giugno 1998 conveniva davanti al Pretore di Roma sezione distaccata di Subiaco, (OMISSIS) e (OMISSIS) per sentirli condannare alla rimozione immediata delle opere da questi avevano realizzato nelle parti comuni dell’edificio che comprendeva appartamenti di entrambi. L’attore specificava: di essere proprietario di un appartamento nel comune di (OMISSIS) primo piano; che nello stesso stabile al piano superiore altro appartamento era di proprieta’ degli eredi di (OMISSIS); e allo stesso primo piano, altro appartamento di proprieta’ di (OMISSIS); che per accedere ai piani dello stabile i comproprietari si servivano di una scala ad uso comune in condominio tra di loro. Sennonche’, nel mese di settembre-ottobre del 1996, era stata collocata all’inizio della rampa di scale che dal pianerottolo del primo piano adduce al secondo piano, una porta in legno e una struttura in muratura, con cio’ impedendo a chicchessia di accedere sulla stessa rampa, che in tal modo gli eredi di (OMISSIS) si erano appropriati della rampa di scala in via esclusiva impedendo il pacifico uso e il possesso della stessa agli altri comproprietari, per altro le dette opere poste a fianco dell’ingresso del proprio appartamento impedivano la circolazione di aria e di luce nel ballatoio rendendolo buio ed angusto.

Si costituivano i convenuti deducendo che il secondo piano dell’edificio di cui si dice era di loro esclusiva proprieta’ per essere loro pervenuta da (OMISSIS), mentre (OMISSIS) era proprietario del solo primo piano, pervenutogli per successone dal suo genitore (OMISSIS). Deducevano ancora che la rampa in questione dava esclusivo accesso all’appartamento di loro”proprieta’ e che nessun pregiudizio soffriva l’attore per il mancato utilizzo di detta porzione di scale e, inoltre, che la porta per cui e’ causa costituiva porta principale del detto appartamento in quanto altre porte sul pianerottolo superiore non vi erano ne’ vi erano mai state. Osservano ancora che non era vero che l’accesso alla rampa di cui si dice era libero, insistendo, invece, in loco da circa un trentennio un cancello in metallo che l’attore aveva deliberatamente distrutto obbligandogli, quindi, a collocare in luogo di esso la porta in legno.

Concludevano per il rigetto della domanda e proponevano domanda riconvenzionale di risarcimento danni.

Il Tribunale di Roma sezione staccata di Tivoli al quale in virtu’ di accorpamenti di uffici giudiziali era transitata la causa, con sentenza n. 202 del 2001, accoglieva la domanda attrice e ordinava ai convenuti di rimuovere la porta e la struttura muraria posti a chiusura della rampa di scale condominiali e li condannava al risarcimento dei danni in favore dell’attore e al pagamento delle spese del giudizio.

Avverso tale decisione proponeva appello (OMISSIS) e (OMISSIS), chiedendo la riforma della sentenza impugnata e il rigetto della domande proposte da (OMISSIS) e che questi fosse condannato alla restituzione della soma di cui all’atto di precetto oltre ad interessi e al risarcimento del danno.

Si costituiva l’appellato contestando l’appello e chiedendone il rigetto.

La Corte di appello”di Roma “accoglieva l’appello e in riforma” della sentenza impugnata rigettava ogni domanda avanzata in primo grado da (OMISSIS), condannava lo stesso al pagamento della somma di euro 5741,71 per i titoli di cui in motivazione oltre interessi legali dal maggio 2002 al pagamento delle spese del doppio grado del giudizio. Secondo la Corte romana, nel caso in esame la presunzione di comunione ex articolo 1117 c.c., relativa alla rampa di scala oggetto del giudizio sarebbe stata dall’indicazione contenuta nell’atto di donazione con il quale sono stati attribuiti ai condividenti le porzioni dei piani dell’edificio di cui si dice. D’altra parte, secondo la Corte romana la scala di cui si dice serve soltanto i cinque vani del secondo piano del fabbricato oggetto di causa e non serve nessun altra porzione di bene o opera (sia essa balcone, ballatoio terrazza tetti e altri possibili ambiti) che possa dirsi di proprieta’ comune. Posto, pertanto, che la scala deve ritenersi di proprieta’ esclusiva di (OMISSIS) e (OMISSIS), risultava del tutto legittima l’apposizione della porta da parte degli stessi.

La cassazione di questa sentenza e’ stata chiesta dagli eredi di (OMISSIS) ( (OMISSIS) e (OMISSIS)) con ricorso affidato a quattro motivi. (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno resistito con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo motivo di ricorso gli eredi di (OMISSIS) lamentano la violazione dell’articolo 346 c.p.c.. Secondo i ricorrenti nell’atto di appello non risulterebbe riproposto il rigetto dell’eccezione di proprieta’ esclusiva della rampa in contestazione, contenuto nella sentenza di primo grado. In altri termini, secondo i ricorrenti, (OMISSIS) e (OMISSIS) nel giudizio di appello avrebbero lungamente lamentato che il Giudice di primo grado non avesse considerato che il cancello di ferro rimosso dall’attore e poi la porta di legno ricollocata dai convenuti sarebbe in realta’ la porta di ingresso della loro abitazione, ma in nessuna parte di tale appello si solleverebbe l’eccezione di proprieta’ della rampa di scala in questione. Sicche’, specificano i ricorrenti, la Corte avrebbe violato il principio di diritto portato dall’articolo 346 c.p.c., secondo il quale le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado che non sono espressamente riproposte in appello si intendono rinunciate

1.1.- Il motivo e’ infondato.

Va qui, anzitutto, precisato che l’appello va ritenuto un gravame ad effetto devolutivo limitato dalle specifiche censure avanzate dalle parti nell’atto di appello o in via di riproposizione ex articolo 346 c.p.c.. La giurisprudenza e la dottrina maggioritaria, richiamandosi al principio tantum devolutum quantum appellatum, ritengono che, ai sensi dell’articolo 346 c.p.c., sia preclusa la possibilita’ di riaprire la discussione su punti che, oggetto della decisione di primo grado, non siano espressamente sottoposti a riesame con l’atto di appello.

1.1.a).- Nel caso in esame questi principi sono stati rispettati (OMISSIS) e (OMISSIS) in primo grado avevano eccepito di essere proprietari dell’intero secondo piano del fabbricato di cui si dice e che di tale secondo piano-faceva parte integrante la rampa di scale di cui si controverte, in quanto la stessa doveva essere intesa come accesso al loro appartamento e la porta collocata all’inizio della stessa doveva essere considerata come quella di ingresso alla citata proprieta’. In altri termini. (OMISSIS) e (OMISSIS) avevano contestato che la rampa di scala doveva ritenersi comune rivendicandone, indirettamente, la proprieta’ esclusiva. Tale eccezione non e’ stata accolta dal Giudice di primo grado, affermando che dal titolo non risultava che la rampa di scala di cui si dice fosse esplicitamente esclusa dal novero delle cose comuni, escludeva in altri termini, e sia pure indirettamente, la proprieta’ esclusiva a vantaggio di (OMISSIS) e (OMISSIS) proprietari del secondo piano.

Ora, con l’atto di appello (OMISSIS) e (OMISSIS) lamentavano che il giudice di primo grado nel ritenere la condominialita’ della rampa in questione non aveva tenuto presente – come riferiscono anche gli stessi ricorrenti, che la porta da rimuovere era quella di ingresso all’abitazione e che tale situazione si protraeva da oltre trent’anni. Non vi e’ dubbio, pertanto, che formalmente e sostanzialmente gli attuali resistenti, nonche’ originari appellanti, avevano riproposto la stessa linea difensiva svolta in primo grado e sostanzialmente e formalmente rivendicavano la proprieta’ della rampa di scala di cui si dice cosi come avevano fatto in primo grado, specificando che la porta da rimuovere era quella di ingresso dall’abitazione, cioe’ alla porzione del fabbricato di esclusiva proprieta’ e la rampa di scalo restava al di dentro del cancello, cioe’, nella porzione di fabbricato di esclusiva proprieta’.

1.1.b).- La Corte romana, dunque, ha correttamente interpretato l’atto di appello e correttamente ha ritenuto riproposta la questione del regime giuridico della rampa di scala in questione, ponendosi il problema di stabilire se quella rampa di scala fosse comune ai tre proprietari o rientrasse nella proprieta’ esclusiva degli appellanti identificando la proprieta’ esclusiva degli appellanti a partire dal cancello che le parti hanno indicato esistente.

2.- Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’articolo 1117 c.c., Secondo i ricorrenti la Corte romana non avrebbe applicato correttamente l’articolo 1117 c.c., considerato che ha ritenuto che la presunzione di condominialita’ di alcune parti di un identifico edificio potesse esser superata da semplici presunzioni e non dalla espressa ed univoca esclusione esposta nel titolo di provenienza.

2.1.- Il motivo e’ fondato.

Va osservato che e’ del tutto inconferente il richiamo alla giurisprudenza secondo la quale la cc.dd. presunzione legale di proprieta’ come sancita dall’articolo 1117 c.c., viene meno, oltre che per effetto di un titolo contrario, allorquando si tratti di cose che servano al godimento esclusivo di una parte dell’edificio in condominio formante oggetto di un autonomo diritto di proprieta’. Tale principio, infatti, astrattamente valido nell’ipotesi, che la cosa presenti caratteristiche strutturali, oltre che funzionali, escludenti l’uso e il godimento comune, non puo’ essere invocato con riferimento a quelle strutture essenziali, specificamente elencate al n. 1 del citato articolo, che condizionano l’esistenza stessa dell’edificio alla cui conservazione, quindi, tutti i condomini sono interessati indipendentemente dalla concreta utilizzazione che ciascuno ne possa fare. Cosi’ dicasi delle scale e, tanto piu’, dell’unica scala dell’edificio diviso per piani, poiche’, come e’ evidente, il fatto che le parti di essa destinate a raggiungere i piani superiori non siano normalmente usate dai condomini dei piani inferiori non puo’ assumere alcun significato per escludere la proprieta’ comune dell’intera unitaria struttura in capo a questi ultimi, il che rende priva di qualsiasi rilevanza anche l’asserita circostanza che nel caso di specie mancasse un varco di accesso al tetto dal ballatoio del secondo piano. La presunzione dell’articolo 1117 c.c., puo’ essere vinta solo dalla prova del titolo.

3.- Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Secondo i ricorrenti la Corte romana sarebbe incorsa in una evidente contraddizione, considerato che nella motivazione della sentenza dai un verso la corte romana evidenzia che (OMISSIS) a far data del possesso conseguito del vano di proprieta’ della (OMISSIS) ha acquistato oltre alla proprieta’ dei vani anche quella della scala che non poteva che costituire “gli accessori” descritti nella proprieta’ spettava sia alla (OMISSIS) che ad (OMISSIS), quindi inizialmente agli tessi andava attribuita in comproprieta’ tale scala, per altro la stessa Corte romana non si’ da cura di rilevare che nell’atto con il quale (OMISSIS) acquistava il vano originariamente attribuito a (OMISSIS) non e’ contenuto alcun riferimento espressisi verbis alla alienazione della comproprieta’ della scala.

3.1.- Tale motivo e’ infondato.

E’ giusto il caso di osservare che quanto alla pretesa esistenza di un titolo contrario atto ad escludere, ex articolo 1117 c.c., la proprieta’ comune della porzione di scala adducente all’appartamento del (OMISSIS), occorre ricordare che un titolo siffatto puo’ essere rappresentato soltanto dal negozio posto in essere da colui o coloro che hanno costituito il condominio, oppure da un successivo atto negoziale intercorso tra tutti i condomini e, percio’, vincolante per ognuno di essi. In verita’, la Corte romana ha affermato che un’ipotesi del genere ricorresse nel caso di specie, analizzando l’atto di alienazione del vano da (OMISSIS) agli odierni controricorrenti. L’errore di partenza sindacabile in questa sede attenendo non all’interpretazione di atti e quindi di volonta’ delle parti, ma all’identificazione di una nozione tecnica ovvero di un significato che puo’ essere attribuito ad un determinato termine tecnico, nell’ipotesi al termine “accessori”. La Corte afferma infatti che la vendita agli odierni ricorrenti della rampa di scala era provata dal fatto che il vano della vicina fu venduto loro unitamente agli accessori termine con il quale si doveva identificare detta rampa di scala. Eppero’ i locali accessori sono quelle aree o locali a servizio dei locali o aree o vani principali, in modo diretto e tra questi si ricomprendono i ripostigli interni all’abitazione, i bagni, gli ingressi, i corridoi, o in modo indiretto vale a dire le cantine, le soffitte i terrazzi e i balconi. Anche dal punto di vista catastale i locali accessori di un’abitazione sono appunto i servizi, i disimpegni, i magazzini. E’ escluso che tra gli accessori possono essere ricompresi le scale esterne che collegano due piani appartenenti a due diversi proprietari.

4.- Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano l’omessa, in sufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Avrebbe errato la Corte romana, secondo i ricorrenti, nell’aver accolto la domanda riconvenzionale svolta in primo grado dai convenuti ( (OMISSIS) e (OMISSIS)) ritenendo sufficientemente provato che (OMISSIS) si era fatto lecito di rimuovere forzosamente il cancello posto a chiusura della rampa di scale e di averlo scardinato del tutto danneggiandolo gravemente e rendendolo inservibile, perche’ avrebbe travisato il senso della raccomandata del 27 febbraio 1996 inviata da (OMISSIS) ad (OMISSIS) e non avrebbe dato credito alla deposizione del teste (OMISSIS). In particolare, sostengono i ricorrenti, se e’ vero che nella lettera in questione si afferma che il cancello e’ stato rimosso da (OMISSIS) al posto di (OMISSIS) che si era impegnato a farlo, non e’ vero che si afferma che tale atto sia stato compiuto “invito domino” e comunque senza autorizzazione ed addirittura con l’intento di danneggiare il bene rimosso.

4.1.- Questo motivo rimane assorbito dai precedenti.

In definitiva, va rigettato il primo motivo, accolti il secondo e il terzo motivo per quanto in motivazione, dichiarato assorbito il quarto. La sentenza impugnata va cassata e la causa rinviata ad altra sezione della Corte di Appello di Roma anche per il regolamento delle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo, accoglie il secondo e terzo motivo, dichiara assorbito il quarto. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra sezione della Corte di Appello di Roma anche per il regolamento delle spese del presente giudizio di cassazione.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GOLDONI Umberto – Presidente
Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere
Dott. PROTO Cesare Antonio – rel. Consigliere
Dott. CARRATO Aldo – Consigliere
Dott. FALASCHI Milena – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 11305/2011 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) e (OMISSIS), elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentate e difese dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 1898/2010 della CORTE D’APPALLO di TORINO del 25.11.2010, depositata il 29/12/2010;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/11/2012 dal Consigliere Relatore Dott. CESARE ANTONIO PROTO;
udito per il ricorrente l’Avvocato (OMISSIS) che si riporta alla memoria;
E’ presente il Procuratore Generale in persona del Dott. ROSARIO GIOVANNI RUSSO che si riporta alla relazione scritta.

FATTO E DIRITTO

Ritenuto che ai sensi dell’articolo 380 bis c.p.c., il relatore nominato per l’esame del ricorso ha depositato la seguente relazione:

“Letti gli atti depositati:

Osserva in fatto.

(OMISSIS) con atto di citazione notificato in data 25/3/2003 conveniva in giudizio (OMISSIS) e (OMISSIS) e, assumendo che le stesse aveva realizzato illegittimi interventi su parti comuni di immobili, ne chiedeva la condanna alla rimessione in pristino e al risarcimento dei danni.

Le convenute si costituivano, chiedevano il rigetto della domanda e in via riconvenzionale, chiedevano la condanna dell’attore a realizzare le opere indicate in un atto di divisione e a rimuovere alcune opere e della mobilia posta nelle parti comuni, nonche’ una aiuola piantumata realizzata nel cortile.

Con sentenza del 20/10/2008 il Tribunale di Novara:

- condannava le convenute a ripristinare l’originaria altezza di un muro perimetrale e della falda del tetto e inibiva loro di installare nel cortile qualsiasi manufatto;

- condannava il (OMISSIS) ad eliminare un terrazzo ripristinando la copertura del tetto dell’edificio, considerato parte comune e a rimuovere dal posto auto assegnato alle convenute nell’atto di divisione, l’aiuola piantumata.

Il (OMISSIS) proponeva appello al fine di ottenere l’eliminazione di una porta basculante realizzata dalle convenute nel muro comune e il rigetto della domanda avente ad oggetto il ripristino del tetto e l’eliminazione dell’aiuola.

Le appellate si costituivano per chiedere il rigetto dell’appello.

La Corte di Appello di Torino con sentenza del 29/12/2010 ha rigettato l’appello rilevando:

- che il motivo di appello con il quale si sosteneva che l’apertura chiusa da porta basculante alterava la natura e la destinazione del muro perimetrale, e’ inammissibile perche’ privo di qualsivoglia riferimento alla motivazione della sentenza di primo grado e alla sua ratio decidendi e, quindi, privo del requisito di specificita’;

- che il motivo e’ inoltre infondato perche’ la porta non si aggiunge a precedenti aperture, ma sostituisce la preesistente porta e finestra ed e’ stata realizzata in corrispondenza della proprieta’ esclusiva delle (OMISSIS);

- che il motivo di appello relativo alla condanna al ripristino del tetto e’ infondato in quanto il comproprietario non puo’ sostituire al tetto, pacificamente parte comune dell’edificio, un terrazzo da destinare al proprio uso esclusivo; l’opera non puo’ considerarsi sopraelevazione legittima perche’ ha determinato non gia’ una sopraelevazione, ma un abbassamento della copertura e perche’ ha sottratto all’uso comune il, tetto, demolito e sostituito con una terrazza di uso esclusivo; la censura riguardante un preteso assenso delle comproprietarie e’ inammissibile in quanto non attinge la ratio decidendi della sentenza appellata per la quale il consenso avrebbe dovuto essere espresso in forma scritta ad substantiam;

- che il motivo di appello sulla statuizione che l’eliminazione dell’aiuola piantumata e’ infondato perche’ nell’atto di divisione e’ stato assegnato alle sorelle (OMISSIS) il posto auto di specificate dimensioni senza alcun riferimento alla possibilita’ di mantenere l’aiuola piantumata, neppure riprodotta nella, planimetria allegata all’atto di divisione che individua il posto auto e pertanto e’ irrilevante che l’aiuola potesse essere preesistente o che il posto auto sia di dimensioni maggiori rispetto a quello assegnato all’appellante.

(OMISSIS) propone ricorso affidato a 4 motivi.

Resistono con controricorso (OMISSIS) e (OMISSIS).

Osserva in diritto.

1. Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’articolo 1102 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, e sostiene che, pur essendo astrattamente consentite modifiche del muro perimetrale da parte del comproprietario, rimane fermo di divieto di alterarne la destinazione e di impedire agli altri partecipanti di farne parimenti uso e, nella specie, l’opera avrebbe compromesso la possibilita’ di eguale godimento di esso ricorrente quale comproprietario e avrebbe comportato la creazione di un locale averne uso diverso (box auto) da quello al quale era destinato.

1.1 Il motivo, nel quale si riproducono le censure sviluppate con il primo motivo di appello, e’ inammissibile in quanto non attinge la prima ratio decidendi della Corte di Appello che ha ritenuto l’inammissibilita’ del motivo di appello (oggi riproposto come motivo di ricorso) concernente la statuizione sulla legittimita’ dell’apertura di tipo carraio chiusa da porta basculante, in sostituzione di precedente apertura; la Cotte territoriale ha. infatti ritenuto che il motivo e’ inammissibile per difetto di specificita’ non essendo correlato con la motivazione della sentenza appellata.

La statuizione di inammissibilita’ (che comporta un giudizio sull’inidonea impugnazione della statuizione di legittimita’ dell’apertura attrezzata con porta basculante) non ha formato morivo di ricorso per cassazione e cio’ preclude l’esame del merito.

Ove si dovesse superare questa assorbente ragione di inammissibilita’, il motivo risulta manifestamente infondato nel merito in quanto la Corte territoriale ha rilevato che la porta basculante non si e’ aggiunta a precedenti aperture, ma ha sostituito la preesistente porta e la preesistente finestra ed e’ stata realizzata in corrispondenza della proprieta’ esclusiva delle (OMISSIS) con la conseguenza che non poteva affermarsi che l’intervento precludeva l’eguale utilizzo del muro da parte del comproprietario in quanto egli non ne avrebbe potuto fare un eguale utilizzo, non potendo aprire varchi nell’altrui proprieta’; la decisione e’ coerente con il principio affermato da questa Corte secondo il quale l’uso paritetico della cosa comune che va tutelato deve essere compatibile con la ragionevole previsione dell’utilizzazione che in concreto faranno gli altri condomini e non anche della identica e contemporanea utilizzazione che in via meramente ipotetica e astratta nel potrebbero fare (Cass. 27/2/2007 n. 4617).

In ogni caso, la Corte territoriale ha ritenuto, con valutazione di merito non attinta da una censura di vizio di motivazione, che l’opera non pregiudicasse le concrete possibilita’ di eguale godimento e tanto basta per escludere la violazione dell’articolo 1102 c.c..

2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 1102 e 1127 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, e sostiene:

a) che la Corte di appello non ha precisato e motivato sulla ritenuta irrilevanza della proprieta’ del sottotetto da parte di esso ricorrente;

b) che invece la proprieta’ del sottotetto e’ rilevante per attribuirgli 1 diritti previsti dagli articoli 1102 e 1127 c.c., di apportare modifiche parziali al tetto;

c) che la trasformazione del sottotetto in terrazzo non ha alterato l’originaria destinazione della cosa comune sottraendola all’utilizzazione delle comproprietarie;

d) che esso ricorrente si e’ limitato a sostituire una copertura spiovente con una copertura piana, rientrante nella tipologia dei tetti;

e) che anche le sorelle (OMISSIS) avevano modificato il tetto innalzandolo per ricavarne una mansarda;

f) che non era necessaria la prova scritta del reciproco consenso in quanto le modifiche erano nell’interesse comune;

g) che la funzione di copertura espletata dal letto non ha subito alcun pregiudizio;

h) che sul tetto sono realizzabili anche interventi edilizi diversi dalla sopraelevazione considerata dall’articolo 1127 c.c..

2.1 Il motivo e’ manifestamente infondato in ogni sua parte e la decisione della Corte di Appello e’ conforme alla giurisprudenza consolidata di questa Corte che invece il ricorrente mostra di non tenere in alcun conto.

Infatti, quanto alle possibilita’ edificatorie da parte del proprietario dell’ultimo piano, l’articolo 1127 c.c., consente solo le sopraelevazioni e non le demolizioni con abbassamento delle quote, come nella fattispecie; questa Corte ha ripetutamente affermato che la sopraelevazione ex articolo 1127 c.c., e’ ravvisabile “solo in presenta di un intervento edificatorio che comporti lo spostamento in alto della copertura del fabbricato, tetto o lastrico solare che sia, in modo da interessare la colonna d’aria sovrastante lo stabile” (Cass. 1498/98 e, da ultimo, Cass. 7/9/2009 n. 19281); questa Corte ha inoltre rilevato che, come, si evince dall’articolo 1127 c.c., la sopraelevazione presuppone, comunque, che chi la realizza ricostruisca “il lastrico solare di ari tutti o parte dei condomini aveva il diritto di usare”; in sostanza nell’ipotesi di sopraelevazione si sostituisce il diritto dei condomini sulla superficie terminale – sia essa tetto o lastrico solare – su un identico bene, posto ad una quota superiore (Cass.5/6/2008 n. 14950; Cass. 12/3/2007 n. 5753). Nel caso in esame, invece, tale condizione non risulta sussistere, perche’ il ricorrente, per realizzare la proprio terrazzo, si e’ appropriato di una porzione di tetto comune sostituendola con una superficie in suo godimento esclusivo.

Con riferimento alle possibilita’ accordate al condomino dall’articolo 1102 c.c., il ricorrente non coglie la portata della norma e la assoluta estraneita’ della fattispecie in esame all’ambito normativo indicato e, come detto non considera neppure la consolidata giurisprudenza di questa Corte secondo la quale qualora il proprietario dell’ultimo piano di un edificio condominiale provveda a modificare una parte del tetro condominiale trasformandola in terrazza a proprio uso esclusivo, tale modifica e’ da ritenere illecita non potendo essere invocato l’articolo 1102 c.c., poiche’ non si e’ in presenza di una modifica finalizzata al migliore, godimento della cosa comune, bensi’ all’appropriazione di una parte di questa che viene definitivamente sottratta ad ogni possibilita’ di futuro godimento da parte degli altri; ne’ assume rilievo il fatto che la parte di tetto sostituita continui a svolgere una funzione di copertura dell’immobile (Cass. 5/6/2008 n. 14950); tale orientamento e’ consolidato da oltre un ventennio essendosi sempre escluso che un condomino potesse trasformare il tetto in terrazza ad uso esclusivo, essendo in tal modo alterata la originaria destinazione della cosa comune, che viene sottratta all’utilizzazione da parte degli altri condomini (sent. 19 gennaio 2006 n. 972; 28 marzo 2001 n. 3369; 7 gennaio 1984 n. 101), anche quando tale trasformazione riguarda solo una parte del tetto (sent. 9 maggio 1983 n. 3199).

Nel caso di specie il tetto demolito ha cessato di rimanere nel godimento comune e di essere suscettibile, potenzialmente, di un uso per gli altri comproprietari; questa Corte ha inoltre gia’ avuto modo di rilevare che e’ del tutto ininfluente la considerazione che non sia variata la finzione di “copertura” cui assolverebbe anche la parte di tetto sostituita con la terrazza, perche’ detta utilizzazione non e l’unica possibile, non potendosi escludere in ipotesi utilizzazioni future, quali l’appoggio di antenne, o di pannelli solari, o altre possibili e oggi inimmaginabile utilita’ (Cass. 5/6/2008 n. 14950).

Infine, quanto al preteso consenso delle comproprietarie, il ricorrente lamenta che non era necessario il consenso scritto trattandosi di opere nell’interesse comune e per le quali era stato dato reciproco consenso. 11 motivo in questa parte e’ inammissibile: la Corte di Appello ha ritenuto, che il motivo con il quale si sosteneva la legittimita’ dell’intervento in quanto concordato era inammissibile perche’ non era censurata la statuizione secondo la quale occorreva il consenso scritto e pertanto ha ritenuto che la relativa censura non potesse neppure essere esaminata nel merito; questa decisione non ha formato oggetto di ricorso il che preclude l’esame del merito della censura. Ove si ritenesse superabile il rilievo di. inammissibilita’, si osserva che la censura e’ manifestamente infondata non risultando dagli atti l’esistenza di un reciproco consenso, meramente affermato dal ricorrente e, al contrario, le controricorrenti hanno rilevato che nell’atto di citazione del primo grado (OMISSIS) dichiarava che le sorelle (OMISSIS) avevano realizzato le opere su parti comuni senza avere preventivamente acquisito il suo assenso, con cio’ contraddicendo l’assunto dell’indimostrato ma soltanto affermato reciproco consenso.

3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’articolo 1102 c.c., e il vizio di insufficiente e contraddittoria motivazione sostenendo che la Corte di Appello ha contraddittoriamente ritenute consentite le modifiche apportate dalle sorelle (OMISSIS) alla cosa comune, nella specie al muro perimetrale, realizzate con la sua parziale demolizione per ricavare una porta carraia e, invece, non ha ritenuto legittima la demolizione di una parte del tetto per ricavarne un terrazzino.

3.1 Il motivo, nella parte in cui riafferma la legittimita’ dell’intervento demolitorio di parte del tetto e’ manifestamente infondato per le ragioni gia’ espresse al precedente punto 2.1; e’ parimenti infondata la censura di contraddittorieta’ della motivazione in quanto le due situazioni esaminate dalla Corte territoriale non sono comparabili e non v’e’ contraddittorieta’ della motivazione perche’ l’intervento sul muro perimetrale e’ stato meramente sostitutivo di apertura gia’ esistenti, senza pregiudizio delle concrete possibilita’ di godimento della parte di muro che gia’ era riservata all’uso delle sorelle (OMISSIS), mentre la demolizione del tetto ha radicalmente modificato la situazione esistente impedendo l’uso della cosa comune che di fatto poteva essere esercitato.

4. Con il quarto motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’articolo 1102 c.c., in relazione alla ritenuta illegittimita’ dell’aiuola piantumata in corrispondenza del posto auto assegnato alle sorelle (OMISSIS).

Il ricorrente sostiene:

- che l’aiuola piantumata aveva lo scopo di abbellire il muro di confine e preesisteva alla divisione con assegnazione dei posti auto;

- che non intralciava l’utilizzo del posto macchina ed era opera funzionale al piu’ gradevole uso della cosa comune;

- che non si trovava all’interno della superficie assegnata alle sorelle (OMISSIS), ma nel cortile comune e che quindi era stata collocata nel rispetto del disposto dell’articolo 1102 c.c., che consente interventi sulla cosa comune senza pregiudizio per il pari godimento degli altri comproprietari.

4.1 Il motivo e’ inammissibile in quanto non attinge la ratio decidendi della sentenza impugnata secondo la quale l’aiuola deve essere rimossa in quanto si trova in corrispondenza del posto auto assegnato alle sorelle (OMISSIS) e ne riduce la superficie loro assegnata nell’atto di divisione, essendo pertanto irrilevante la sua eventuale preesistenza. La Corte distrettuale ha, quindi, considerato decisivo per l’illegittimita’ del mantenimento dell’aiuola il fatto che la sua presenza pregiudica la piena disponibilita’ del posto auto garantita con l’atto di divisione e questa ratio non e’ stata censurata se non con l’affermazione del tutto apodittica e irrilevante per la quale “tale modesto spazio…non e’ comunque di intralcio all’utilizzo del posto macchina assegnato alle sorelle (OMISSIS)” senza neppure dedurre un vizio di motivazione della sentenza nella parte in cui ravvisava intralcio.

L’ulteriore affermazione in ricorso secondo la quale “contrariamente quanto ritenuto dalla Corte l’aiuola piantumata non e’ all’interno della superficie assegnata alle signore (OMISSIS)… bensi’ sul cortile comune e quindi nella disponibilita’ di entrambi, i condomini” e’ fondata solo sul richiamo a rilevamenti grafici del CTU che non si comprende come possano costituire sostegno a tale apodittica affermazione contraddicendo quanto ritenuto dalla Corte di appello secondo la quale l’area piantumata invade la superficie assegnata alle (OMISSIS); in ogni caso, l’errore di fatto nella valutazione delle risultanze grafiche non sarebbe deducibile come violazione dell’articolo 1102 c.c., ma, eventualmente come errore revocato rio, cio’ costituendo ulteriore motivo di inammissibilita’ del motivo in questa parte.

5. In conclusione, il ricorso puo’ essere trattato m camera di consiglio, in applicazione degli articoli 376. 380 bis e 375 c.p.c., per essere dichiarato manifestamente infondato”.

Considerato che il ricorso e’ stato fissato per l’esame in camera di consiglio, che sono state effettuate le comunicazioni alle parti costituite e la comunicazione al P.G..

Considerato che la memoria del ricorrente non apporta elementi atti a inficiare le valutazioni e le conclusioni della relazione: nella memoria sono richiamate le sentenze del 3/8/2012 n. 14107 e 14109 di questa Corte, nelle quali e’ affermato il principio di diritto secondo il quale “Il condomino, proprietario del piano sottostante al tetto comune, puo’ effettuare la trasformazione di ima parte del tetto dell’edificio in terrazza ad uso esclusivo proprio, a condizione che sia salvaguardata, mediante opere adeguate, la funzione di copertura e protezione delle sottostanti strutture svolta dal tetto preesistente, restando cosi’ complessivamente mantenuta, per la non significativa portata della modifica, la destinazione principale del bene”; sulla base di questi due precedenti, sostiene che troverebbe conferma la dedotta violazione, da parte del giudice di appello, dell’articolo 1102 c.c., che, alla luce della richiamata giurisprudenza e diversamente da quanto ritenuto dal giudice di appello, consentirebbe al comproprietario del piano sottostante, la trasformazione di una parte del tetto in terrazzo ad uso esclusivo proprio.

Tuttavia, gli stessi recenti precedenti teste richiamati non hanno affermato l’indiscriminata possibilita’ di trasformazione dei tetti, ma hanno affermato che il giudizio sul punto andra’ formulato caso per caso, in relazione alle circostanze peculiari e si risolve in un giudizio di fatto sindacabile in sede di legittimita’ solo avendo riguardo alla motivazione, dovendosi verificare in concreto, se l’uso privato possa tagliere reali possibilita’ di uso della cosa comune agli altri potenziali condomini – utenti e se la funzione di copertura e protezione delle sottostanti strutture non ne resti compromessa, ma queste “condizioni” introducono questioni di fatto che non risultano trattate dalle parti nel giudizio di appello, cosi’ che non possono essere esaminate per la prima volta in questa sede di legittimita’.

Considerato che pertanto il collegio, con le precisazioni di cui sopra, condivide e fa proprie le argomentazioni e la proposta del relatore.

Che le spese di questo giudizio di Cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza di (OMISSIS).

P.Q.M.

La Corte di cassazione rigetta il ricorso e condanna (OMISSIS) al pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione che liquida in euro 2.700,00 di cui euro 200,00 per esborsi.

Presidente Lamorgese – Relatore Marotta

Svolgimento del processo

Con ricorso al Tribunale, giudice del lavoro, di Napoli, A.C., premesso di aver svolto le mansioni di portiere del condominio sito in Casoria alla via Marconi 36 dall’1/6/1966 al 30/6/1995, aveva agito nei confronti del condominio per ottenere il riconoscimento del diritto alle differenze retributive maturate in relazione al rapporto di portierato, nonché nei confronti del condomino P.S., per ottenere la condanna di entrambi i convenuti in solido alla restituzione della somma di £. 2.800.000, oltre interessi e rivalutazione monetaria, versata nelle mani del S. a titolo di deposito cauzionale per l’alloggio da lui utilizzato nel corso del rapporto di portierato. Il Tribunale, accogliendo parzialmente la domanda, aveva condannato il condominio al pagamento in favore del C. delle differenze retributive determinate in € 18.138,33 oltre accessori come per legge; mentre aveva rigettato la richiesta di restituzione della somma dì £. 2.800.000 versata a titolo di deposito cauzionale. Aveva, infine, rigettato la domanda risarcitoria avanzata nel medesimo giudizio dal condominio e condannato il C. al rilascio dell’unità immobiliare.
Avverso tale sentenza il lavoratore aveva proposto appello reclamando la restituzione della somma di £. 2.800.000, da ritenersi quale credito di lavoro e, dunque, da maggiorare degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, e deducendo di aver rilasciato l’immobile in data 8/6/2004. Costituiti in giudizio P.S. ed il condominio di Viale Marconi n. 36 avevano contestato la fondatezza del gravame, chiedendone il rigetto. La Corte territoriale aveva parzialmente accolto il ricorso ritenendo sussistente l’obbligo restitutorio in capo al solo S. (il quale, ”non essendo amministratore all’atto del versamento nelle sue mani, del deposito cauzionale non poteva impegnare i condomini con le sue pattuizioni”) e limitatamente alla sorte capitale, stante la ritenuta natura non retributiva della somma corrisposta a titolo di cauzione e l’intervenuta legittima pattuizione della restituzione della stessa senza accessori.
Per a cassazione di tale sentenza C.A. propone ricorso affidato a tre motivi.
Resistono con controricorso M.R.S., nella qualità di procuratore speciale di P.S., ed il condominio di viale Marconi n. 36.

Motivi della decisione

1. Con primo motivo di ricorso censura il ricorrente l’impugnata sentenza per: ”error in procedendo ed error in iudicando – violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e segg. cod. civ. e della scrittura privata del 2/9/1966 in relazione all’art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. – violazione e falsa applicazione degli artt. 1341 e 1342 cod. civ. e della scrittura privata del 2/9/1966 in relazione all’art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc. civ. – insufficiente, contraddittoria ed inadeguatezza della motivazione su un punto decisivo della controversia”. Deduce che la Corte partenopea, pur pervenendo al collegamento tra la scrittura privata di deposito cauzionale ed il contratto di lavoro, ne ha svelato il contenuto e fatto malgoverno del principio affermato allorché ha negato al ricorrente il diritto alla corresponsione degli interessi e della rivalutazione monetaria. Deduce che la limitazione della restituzione al solo capitale di cui alla scrittura predetta, intervenuta al momento della costituzione di un rapporto di lavoro, era viziata da nullità insanabile oltre ad integrare una clausola vessatoria che necessitava di una autonoma sottoscrizione.
2. Con secondo motivo di ricorso censura il ricorrente la sentenza impugnata per: ”violazione e mancata applicazione del comma 3 dell’art. 429 cod. proc. civ. per mancato riconoscimento sulla sorte capitale di rivalutazione monetaria ed interessi con riferimento all’art. 360 n. 3 cod. proc. civ. – insufficiente, contraddittoria ed inadeguatezza della motivazione su un punto decisivo della controversia”. Deduce che la disposizione di cui all’art. 429, comma 3, cod. proc. civ., che riconosce al lavoratore il maggior danno per la diminuzione del suo credito, trova applicazione anche nel caso di restituzione di deposito cauzionale, in quanto anche tale credito del prestatore di lavoro, ancorché non sinallagmaticamente collegato con una prestazione lavorativa, rappresenta pur sempre una utilità economica di cui il lavoratore si è privato per un lungo periodo.
3. Con terzo motivo di ricorso censura il ricorrente la sentenza impugnata per: ”violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 cod. proc. civ. – comunque omessa o insufficiente motivazione sul punto”. Deduce che la Corte ha compensato le spese di entrambi i gradi di giudizio ”essendo maturate tutte le condizioni dell’azione solo successivamente alla pronuncia dell’impugnata sentenza” tra lo stesso C. e P. e S., non considerando che in ogni caso il S. non aveva mai offerto la somma ricevuta a titolo di cauzione.
Nella formulazione dei motivi sono state assolte le prescrizioni di cui all’art. 366 bis cod. proc. civ., qui applicabile trattandosi di impugnazione avverso sentenza pubblicata anteriormente all’abrogazione del predetto articolo disposta con la legge 18/6/2009 n. 69, art. 47, e secondo quanto espressamente stabilito dall’art. 58 della stessa normativa.
I primi due mezzi di annullamento, da trattare congiuntamente per la loro connessione, sono fondati nei limiti appresso precisati.
La Corte territoriale ha negato gli interessi e la rivalutazione monetaria sulla somma versata dal C. a titolo di deposito cauzionale sulla base del contenuto della clausola contenuta nella scrittura privata del 2/9/66 che tali accessori escludeva ed ha, altresì, ritenuto l’estraneità del condominio all’obbligo di restituzione di tale cauzione, condannando al pagamento della somma il solo P.S. che tale scrittura aveva sottoscritto.
Orbene, pur sottolineando che detta scrittura era parte integrante del rapporto di lavoro con il condominio, la Corte ha ritenuto che a nulla rilevava il legame tra il deposito cauzionale ed il rapporto di portierato.
Tale ragionamento non è coerente.
Premesso, infatti, che la coerenza di una motivazione, che è il riflesso della logicità della stessa, si estrinseca nella mancanza di contraddittorietà e che il vizio di contraddittorietà ricorre in presenza di argomentazioni contrastanti e tali da non permettere di comprendere la ratio decidendi che sorregge il decisum adottato, va osservato che, nella fattispecie in esame, la motivazione della sentenza è affetta da contraddittorietà laddove ha, da un lato, affermato che la scrittura privata, denominata ”contratto di costituzione e di deposito cauzionale e contratto di lavoro” – che, invero, già nella intitolazione descriveva la res locata e lo scopo della locazione – regolava i rapporti relativi alla utilizzazione dell’alloggio in stretto collegamento con quelli di cui al contratto di lavoro (prevedendo la restituzione per contanti della somma di £. 2.800.000) all’atto della cessazione del rapporto di portierato e della riconsegna dell’alloggio definito ”di servizio”) e dall’altro, ha sganciato l’una obbligazione (quella afferente il deposito cauzionale per l’utilizzazione dell’alloggio) dall’altra (quella afferente il contratto di lavoro) per quanto attiene alla disciplina restitutoria.
Non è, infatti, logico scindere, nell’ambito di un’unica regolamentazione pattizia, l’obbigazione principale rispetto a quella accessoria alla prima funzionalmente collegata, quasi che si tratti di pattuizioni separate, destinate ad operare in modo autonomo. Si consideri, del resto, che la ratio sottesa alla sussunzione nell’ambito delle controversie di lavoro previste dall’art. 409 c.p.c. di quelle relative al rilascio dell’alloggio concesso per l’espletamento delle mansioni di portiere o di addetto alla pulizia dello stabile, è che la concessione in godimento dell’immobile in ragione del rapporto di lavoro è una prestazione accessoria del rapporto stesso (cfr. in tal senso Cass., v 4301 del 09/05/1987, Cass. n, 4780 del 2/10/1985, Cass. n. 4241 del 29/6/1981) funzionalmente collegata con la prestazione lavorativa, costituendo un parziale corrispettivo. L’utilizzazione dell’alloggio costituisce, dunque, una prestazione accessoria del rapporto di portierato e, in quanto tale, lungi dell’integrare un autonomo rapporto di locazione, segue le sorti del contratto cui accede, essendo a questo funzionalmente collegata, con obbligo di rilascio al momento della cessazione del rapporto di lavoro. Tale accessorietà si estende, evidentemente, anche alla cauzione corrisposta in ragione dell’utilizzo dell’alloggio ”di servizio”.
L’accoglimento dei primi due motivi comporta l’assorbimento del terzo.
Il giudizio va, pertanto, rimesso alla stessa Corte di appello di Napoli, in diversa composizione, per il riesame della controversia (ivi compresa la posizione del condominio).
Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla stessa Corte di Appello di Napoli, in diversa composizione ed anche per il regolamento delle spese del presente giudizio

Svolgimento del processo

La spa Impresa N. Fratelli Costruzioni Generali citava innanzi al Tribunale di Imperia, con atto notificato nell’ottobre 1994, il Condominio (omissis) di Cervo Ligure, assumendo di aver acquistato, a seguito di incanto, nel febbraio 1992, dall’eredità beneficiata dell’ing. R.S., un locale sito in detto condominio utilizzato come abitazione del portiere senza alcuna autorizzazione del proprietario. Deducendo la non opponibilità a sé della previsione statuente tale destinazione funzionale contenuta nel regolamento di condominio, chiedeva la società attrice il rilascio dell’immobile e la condanna dell’ente convenuto al pagamento di un corrispettivo per l’uso dell’abitazione del custode a partire dalla data di formazione del Condominio medesimo (1979); in subordine, qualora fosse stato accertato che i detti locali fossero stati sottoposti a vincolo di destinazione in favore dello stesso convenuto, chiedeva la risoluzione del contratto da cui il vincolo, a carico dell’attrice, sarebbe derivato, con condanna al ristoro dei danni.

II Condominio convenuto si costituiva confermando l’esistenza del vincolo de quo, stabilito dall’originario costruttore-venditore, assumendo che quest’ultimo aveva concesso l’uso dei locali in oggetto senza richiedere alcun corrispettivo, con l’intesa che esso deducente si sarebbe assunto tutti gli oneri condominiali. Si dichiarava comunque disposto a corrispondere mensilmente un importo per l’utilizzo dell’abitazione del portiere. In via riconvenzionale instava per la condanna della società attrice al pagamento degli oneri condominiali afferenti alla detta portineria.

L’adito Tribunale, pronunziando sentenza n. 277/2002, dichiarava l’inammissibilità della domanda diretta a far accertare il vincolo di destinazione sull’alloggio in questione e respingeva le altre domande.
La Corte di Appello di Genova, con decisione n. 749/2005 respingeva l’appello della società N., regolando le spese di lite; il giudice del gravame perveniva a tale soluzione osservando: a) che da una sentenza in precedenza resa dal Tribunale di Imperia n. 264/1984 sarebbe emerso che tutti in tutti i rogiti di vendita delle unità immobiliari comprese nello stesso comprensorio- del quale faceva parte anche il Condominio – era contenuto il mandato al costruttore – venditore R.S., di redigere un regolamento condominiale, vincolante per tutti i successivi acquirenti, contenente la clausola n. 6 con la quale si disponeva che il custode avrebbe abitato permanentemente nell’alloggio oggetto di controversia; nella medesima sentenza era stata accertata la validità ed opponibilità della clausola anche per gli acquirenti dal S. in epoca anteriore alla predisposizione di tale regolamento; b) che per gli acquirenti successivi alla data di trascrizione del regolamento – 24/9/1979 – il vincolo di destinazione (a carico del S. ed a favore del Condominio) era vieppiù opponibile; c) che le predette statuizioni, contenute nella sentenza n. 264/1984, sarebbero state coperte dal giudicato e vincolanti per le parti del presente procedimento, anche se l’oggetto del pregresso contenzioso era parzialmente diverso; d) che la predetta pattuizione – da interpretarsi come obligatio propter rem – era valida pur in assenza di una prestazione a carico della parte – Condominio – che avrebbe tratto vantaggio dall’obbligo assunto dal S., dal momento che l’interpretazione della volontà negoziale trasfusa nella clausola del regolamento di condominio portava a concludere che il vincolo di destinazione de quo non era stato assunto a titolo gratuito dal momento che nei rogiti di acquisto sottoscritti dai singoli inquilini i medesimi si sarebbero obbligati – nel caso fosse destinata un’unità immobiliare del complesso ad uso abitazione del custode e per il caso quindi che detta unità venisse a far parte degli enti condominiali – ad acquistare la quota di essa afferente alla propria abitazione, con la conseguenza che solo in quel caso il S. si sarebbe spogliato della proprietà del locale adibito ad alloggio a fronte del versamento del corrispettivo; e) che il mancato adempimento dell’obbligazione contenuta nei singoli rogiti di trasferimento avrebbe riguardato i singoli condomini – non evocati in giudizio – e non già il Condominio appellante; f) che la clausola in esame non poteva essere interpretata – alla luce delle considerazioni in precedenza fatte – come istituente un diritto di uso o di abitazione in favore del Condominio; g) che infondata era la riproposta domanda di condanna al pagamento di un tantundem per l’uso del locale, dal momento che la tale richiesta era stata motivata dall’assenza di un valido titolo che legittimasse il Condominio a detenere l’immobile, titolo che invece si era dimostrato sussistente, sia pure nei confronti dei condomini.

Per la cassazione di tale decisione ha proposto ricorso la spa Impresa N. Fratelli Costruzioni Generali sulla base di quattro motivi; il Condominio convenuto, nella sua nuova denominazione di Condominio (omissis), ha depositato procura, non svolgendo difese.

Motivi della decisione

I – Con il primo motivo la ricorrente lamenta la “violazione di legge e falsa applicazione dell’art. 2659 e 2697 cod. civ.” assumendo che erroneamente la Corte di Appello aveva ritenuto opponibile il regolamento di condominio, non considerando che lo stesso non sarebbe stato trascritto contro tutti gli acquirenti antecedenti alla data del 21/24 sett. 1979 e mancava la prova che il regolamento di condominio fosse stato trascritto sull’immobile in discorso, non essendo stata prodotta la nota di trascrizione.
Il motivo è infondato.
Invero la corte distrettuale ha puntualmente evidenziato che con sentenza n. 264/1984 del Tribunale di Imperia, era stata accertata la natura contrattuale e la legittimità del regolamento, per cui non si poteva più dubitare della validità di quest’ultimo in relazione a coloro che avevano acquistato gli immobili dal costruttore S. prima della predisposizione del regolamento stesso. Ha poi precisato che per rendere il regolamento opponibile ai successivi acquirenti (come l’attrice) bastava la sua trascrizione nei registri immobiliari senza uno specifico rinvio nell’atto di acquisto al regolamento convenzionale (mentre la trascrizioni nei confronti del S. era avvenuta il 24.09.1979).
II – Con il secondo motivo la ricorrente deduce la “violazione di legge e mancata applicazione degli artt. 2659, 2826 c.c., e 111 cpc; 2697 c.c.; violazione e falsa applicazione degli artt. 124 disp. att. c.p.c. e 324 c.p.c. nonché dell’art. 2909 c.c. “lamentando che la Corte genovese abbia dato per accertata la vincolatività delle statuizioni contenute nella sentenza n. 264/1984 del Tribunale di Imperia di cui sarebbe stata prodotta una copia mancante della certificazione di passaggio in giudicato; ciò avrebbe comportato che non si sarebbe potuto trarre alcun argomento da detta pronunzia a sostegno della tesi del Condominio.

Il motivo è infondato oltre che inammissibile trattandosi di questione in parte nuova; in effetti la questione del difetto di prova del passaggio in giudicato della sentenza 264/1984 – che fu richiamata nella pronunzia di primo grado – non formò oggetto di rilievo in appello, come espressamente sottolineato dalla Corte genovese; va anche rilevato che il richiamo all’anzidetta sentenza fu operato dalla Corte territoriale (ndr: testo originale non comprensibile) di rendere incontestabile la liceità della clausola di destinazione di una porzione all’uso condominiale sia di ritenere che detto vincolo fosse oramai opponibile anche agli acquirenti di unità immobiliari precedenti alla trascrizione del regolamento: dal momento però che nella fattispecie l’aggiudicazione alla società N. e del 1992, altre furono le argomentazioni della Corte distrettuale a sostegno dell’opponibilità del testo regolamentare per gli acquirenti successivi (come visto, facenti leva sulla trascrizione del regolamento in relazione alla impostazione personale dei registri immobiliari).

III – Con il terzo motivo la società N. denunzia la “violazione dell’art. 1346 del cod. civ., nonché vizio di motivazione, in relazione all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.: – sul corrispettivo del vincolo di destinazione dell’immobile ad abitazione del custode”; assume altresì che la Corte di merito sarebbe incorsa in – vizio di motivazione, in relazione all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.; violazione e mancata applicazione dell’art. 1346 c.c. e dell’art. 112 c.p.c.; violazione delle norme di ermeneutica dei contratti, lamentando inoltre la violazione degli artt. 1362 e segg.; 1467 nonché vizio di motivazione, in relazione all’art. 360 nn 3 e 5 c.p.c.
A sostegno del motivo osserva innanzi tutto la ricorrente che la Corte del merito non avrebbe correttamente applicato le norme sull’ermeneutica negoziale e soprattutto avrebbe seguito un’interpretazione della clausola del regolamento – tale da identificare un nesso sinallagmatico tra cessione del diritto dominicale sull’alloggio poi aggiudicato alla società N. e l’obbligazione dei condomini di pagare pro quota di cessione del diritto condominiale su detto locale – del tutto difforme dalla prospettazione del Condominio che aveva invece sostenuto che l’obbligo di destinazione ed il diritto di uso fossero gratuiti. Assume l’illogicità dell’affermazione del giudice distrettuale laddove ritiene che il corrispettivo del vincolo sarebbe stato la promessa di acquisto delle quote dell’immobile da parte dei condomini e la novità dell’affermazione dell’esistenza di un corrispettivo, giacché il condominio aveva sempre sostenuto che il diritto d’uso fosse gratuito.

La doglianza appare fondata.

Si osserva invero che la creazione di un vincolo di destinazione sul proprio bene da parte del venditore comporta una diminuzione del valore dello stesso e sconta un minor prezzo in sede di vendita; questione diversa è la natura di bene infruttifero, giacché l’aver posto un vincolo di destinazione non esclude che il suo uso debba essere retribuito. Ad avviso del Collegio la sentenza appare illogica laddove configura il corrispettivo nell’obbligo di acquisto delle quote da parte degli altri condomini senza valutare che ciò attiene alla proprietà e non la redditività del bene. Si deve dunque ritenere che per il concreto utilizzo del locale, il condominio avrebbe dovuto stipulare un contratto di locazione e che la sua l’occupazione in assenza di questo, avrebbe costituito occupazione senza titolo, ferma la validità della costituzione del vincolo.

IV – Con il quarto motivo infine la società ricorrente deduce la “violazione dell’art. 112 c.p.c. nonché vizio di motivazione, assumendo che la Corte territoriale aveva negato il diritto ad un risarcimento per il mancato utilizzo del locale poi adibito ad abitazione del custode, adducendo che detta richiesta era stata avanzata presupponendo la mancanza di valido titolo per vincolare all’uso del condominio, mentre la richiesta, svolta in via di mero subordine, partiva proprio dal presupposto della esistenza di un titolo – concessione in uso con opzione di acquisto – opponibile ad essa ricorrente; il giudice dell’appello avrebbe altresì violato il principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunziato – art. 112 c.p.c. – sollevando d’ufficio un’eccezione (deve ritenersi costituita dalla mancanza del titolo) non sollevata da controparte.
Il motivo in esame deve ritenersi assorbito, in conseguenza dell’accoglimento del motivo che precede che ha ritenuto senza titolo l’occupazione del locale da parte del condominio, con ogni conseguenza sul piano del pagamento dell’indennizzo o del risarcimento dei danni.
Conclusivamente deve essere accolto il ricorso principale in relazione al motivo n. 3, assorbito il 4^ e rigettati gli altri, nel senso come sopra precisato. Dev’essere cassata pertanto la sentenza impugnata, con il rinvio della causa, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d’Appello di Genova.

P.Q.M.

la Corte accoglie il 3^ motivo del ricorso, assorbito il 4^ e rigettati gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d’appello di Genova.

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIFONE Francesco – Presidente
Dott. UCCELLA Fulvio – rel. Consigliere
Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere
Dott. AMATUCCI Alfonso – Consigliere
Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 174/2008 proposto da:

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS) giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro

CONDOMINIO (OMISSIS), in persona dell’Amministratore pro tempore, rag. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS) giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2975/2006 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 26/10/2006 R.G.N. 3378/05;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/09/2012 dal Consigliere Dott. FULVIO UCCELLA;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il 5 giugno 2004 il Tribunale di Napoli rigettava la domanda proposta da (OMISSIS),  (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), volta ad ottenere la dichiarazione di finita locazione di un immobile acquistato dal loro dante causa (OMISSIS) e destinato a portineria, che, a loro avviso, non era stato mai adibito dal Condominio, di cui l’immobile faceva parte, ad abitazione del portiere e/o portineria, bensi’ utilizzato come deposito.
Su gravame degli originar attori la Corte di appello di Napoli il 24 ottobre 2006 ha rigettato la proposta impugnazione.
Avverso siffatta decisione propongono ricorso i (OMISSIS), affidandosi a due motivi, corredati dei prescritti quesiti.
Resiste con controricorso l’intimato Condominio.
Le parti hanno depositato rispettive memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.-Con il primo motivo ( violazione e falsa applicazione degli articoli 832, 1133, 1135, 2697, 2727, 2728, 2725, 2730, 2731, 2934, 2935, 2946 c.c.; articoli 447 bis e 667 c.p.c.; omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia – articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5), in estrema sintesi, i ricorrenti lamentano che erroneamente il giudice dell’appello, a fronte della loro eccezione di estinzione del vincolo, avrebbe ritenuto soddisfatto l’onere probatorio a carico del Condominio con la unica produzione in giudizio dell’atto di compravendita del notaio (OMISSIS) del 1 agosto 1964, che avrebbe comprovato la esistenza del vincolo di destinazione, mentre essi appellanti avevano sostenuto la estinzione dello stesso per non uso conseguente all’esercizio del servizio di portierato.
La censura e’ infondata nei sensi di seguito precisati. Infatti, l’atto per notaio (OMISSIS) era, dal punto di vista storico e giuridico l’unico atto cui non poteva non riferirsi il giudice del merito, essendo quello con cui gli originari acquirenti avevano “caratterizzato” l’immobile de quo ed e’ per questo che l’ha ritenuto fondamentale.
In quel documento “si dava espressamente atto che gli acquirenti avevano convenuto sulla destinazione a portineria dei locali in questione” (p. 7 sentenza impugnata) e dopo, sulla base del documento del suo tenore letterale e delle intenzioni degli originari acquirenti, quali da esso ragionevolmente emergevano, ha qualificato obbligazione propter rem il vincolo predetto e, seguendo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cass. n. 6474/05).
Ne ha, quindi, dedotto, anche a seguito della prova testimoniale, che non vi era stata alcuna dismissione del servizio, per cui sussisteva quel vincolo, fondato sulla dimostrazione del diritto del proprietario e suscettibile di trasmissione in favore dei successivi acquirenti anche in mancanza di trascrizione, peraltro possibile ex articolo 2646 c.c. (Cass. n. 4435/01; Cass. n. 11068/95) essendo, invece, necessario che sia stata assunta dal Condominio una deliberazione che avesse escluso l’immobile adibito a portineria o ad alloggio del portiere dalla utilizzazione comune (Cass. n. 4435/01).
Alla luce di tale dictum, che la sentenza impugnata condivide, e per quanto si evince anche dalla parte finale della nota di trascrizione dell’atto notaio (OMISSIS), cosi’ come riportata dal resistente Condominio, non vi e’ motivo di ritenere che, in realta’, in quell’atto si sia voluto costituire una servitu’ o addirittura un diritto reale di uso ex articolo 1021 c.c. a favore del Condominio, ma solo una obbligazione propter rem che, per quanto accertato in sede di merito, non si e’ affatto estinta.
Di vero, a suffragio dell’assunto degli attuali ricorrenti non vi era alcuna delibera assembleare ne’ un fattuale cambio di destinazione del predetto locale, ma solo e’ risultato un occasionale intervallo di tempo nella sospensione del servizio di portierato, che trovava ragionevole spiegazione nei tempi di reclutamento del dipendente (portiere) e delle modalita’ di determinazione contrattuale proprio di un ente di gestione (p. 8 sentenza impugnata ).
In presenza di tali elementi cade l’elemento fondante la censura, ossia il mancato uso secondo la destinazione pattizia dell’immobile e correttamente il giudice dell’appello ha ritenuto che il Condominio, a fronte della dedotta esistenza del rapporto locatizio (assunto fatto proprio dagli appellanti), non doveva che limitarsi ad una mera contestazione, peraltro corredata dalla produzione del documento originario, mentre i (OMISSIS) avrebbero dovuto provare il fatto costitutivo della domanda e il fatto impeditivo all’accoglimento della eccezione sollevata dal Condominio, ossia che l’immobile non fosse solo portineria, ma alloggio del portiere.
Quindi, nessuna violazione dell’articolo 2697 c.c., e’ addebitabile al giudice a quo e lo stesso quesito non coglie la ratio decidendi della sentenza impugnata, con l’effetto che risulta assorbito il profilo del vizio motivazionale, indicato e formulato in tal senso.
Di qui, anche il rigetto della eccezione del resistente Condominio (p. 9-11 controricorso) in ordine alla corrigenda motivazione ex articolo 384 c.p.c. con la richiesta di dare una qualificazione giuridica diversa, ossia di vera e propria servitu’ o comunque di un diritto reale di uso ex articolo 1021 c.c. a suo favore e soggetto a prescrizione ventennale per non uso o in applicazione dell’articolo 1073 c.c. o del comb. disp. att. articoli 1026 e 1014 c.c., a quanto previsto nell’atto notarile.
Di vero, a prescindere dalla circostanza che la qualificazione giuridica di quanto dedotto in giudizio e’ compito esclusivo del giudice del merito, che si sottrae al sindacato di legittimita’ se congruamente e logicamente motivato, come e’ accaduto nel caso in esame, va osservato che la deduzione importerebbe una valutazione in fatto che e’ preclusa a questa Corte (Cass. n. 4148/74).
Per concludere su questo punto va affermato che il giudice a quo ha accertato in modo compiuto che nell’atto per notaio (OMISSIS) l’immobile era soggetto al vincolo di destinazione; vincolo che si configurava come obbligazione propter rem stante la costituzione di tale vicolo per volonta’ delle originarie parti acquirenti e che, in quanto caratterizzato dalla tipicita’, e’ sorto nel contratto del dante causa secondo il contenuto previsto dalla legge, ossia, come nella specie, in favore del condominio, cui per voluntas legis, come e’ pacifico, si applicano le norme sulla comunione (articolo 1104 c.c.) (Cass. n. 25289/07; Cass. n. 5888/10).

2.- Con il secondo motivo (violazione e falsa applicazione degli articoli 1579, 1988, 2697, 2702, 2720, 2727, 2729, 2735, 2934, 2935; omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia – articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5), in buona sostanza, i ricorrenti lamentano che erroneamente il giudice dell’appello avrebbe ritenuto provato da parte del Condominio il mantenimento del vincolo (p. 12 ricorso).
La censura, cosi’ come proposta, e ribadita nei quesiti (p. 16 ricorso) e’ in realta’ rivolta a una rivisitazione delle prove diversa da quella attuata nella sentenza impugnata.
Di vero, il giudice dell’appello ha dato rilievo non solo al documento per cosi’ dire pattizio, ma anche alle deposizioni testimoniali, anche sotto il profilo della loro attendibilita’ (v. p. 8 sul teste (OMISSIS), sentenza impugnata), alle voci inserite nel “bilancio”, all’annuale incasso da parte del Condominio di un importo inferiore al comune canone, sostenendo che si trattava di una mera indennita’ per l’utilizzo del locali ed escludendo una valenza confessoria alle ricevute rilasciate dall’amministratore e inserite in atto approvato dall’assemblea (p. 9-10 ricorso).
Appare, quindi, di tutta evidenza che la motivazione risulta appagante sotto ogni profilo, sia logico che giuridico, anche perche’ confortata da puntuali richiami a giurisprudenza di questa Corte (v. p. 9 sentenza impugnata e poi p.10 ) a parte la considerazione che il primo quesito non coglie la ratio decidendi della decisione ed in parte si appalesa meramente enunciativo, mentre il secondo risulta smentito per quanto sopra evidenziato.
Ma, anche a volerla ritenere, come deduzione di un errore di diritto, oltre quanto evidenziato in sentenza e di cui si e’ dato conto, in linea di principio va affermato che in presenza di una obbligazione propter rem il c.d. corrispettivo e’ irrilevante al fine di escludere la sussistenza di una tale obbligazione che costituisce, comunque, un vincolo di i destinazione al bene ed e’ insensibile, pertanto, ad ogni connotazione economica, essendo esso caratterizzato dalla situazione giuridica del bene stesse, del quale segue le vicende nel corso del tempo, a meno che non risulti dismesso per espressa e ritualmente redatta volonta’ delle parti.
Circostanza questa che, come detto, non e’ risultata provata. Conclusivamente il ricorso va respinto e le spese che seguono la soccombenza vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione che liquida in euro 3.200, di cui euro 200 per spese, oltre accessori come per legge.